De manera atenta, damos respuesta a la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta acerca de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud y Pensiones, según la nueva ley para los contratistas, manifiesta que labora para una empresa contratista, según la nueva ley para los contratistas, manifiesta que labora para una empresa contratista donde la realizaban normalmente los descuentos, pero en la actualidad le efectúan doble descuento.

Dado que su escrito no es claro, ya que no permite establecer con certeza la modalidad bajo la cual fue contratado, consideramos pertinente realizar algunas precisiones relativas a los elementos constitutivos de un contrato de trabajo y aquello que los diferencia de un contrato de prestación de servicios.

En primer lugar, para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“Elementos esenciales”. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a)      La actividad personal del trabajador.

b)      La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c)       Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continúa, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes de un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

En conclusión, si se reúnen los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en vínculo contractual será de naturaleza laboral en cualquiera de sus modalidades, es decir, verbal, escrito, por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

De otro lado, y concretamente sobre la obligación a cargo de los empleadores en materia de Seguridad Social, nos permitimos señalar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y el Decreto Reglamentario 1295 d 1994 en el artículo 13, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012, dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Laborales.

En efecto, el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten , los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.” (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, determina los tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud:

“A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social:

(“…)

1.  Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las persona vinculadas a través de contrato de trabajo, los servicio públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”

Así mismo, el artículo 30 del Decreto 1703 de 20012, señala que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dura dicha relación.

En cuanto al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, el Decreto Reglamentario 1925 de 1994 en el artículo 13, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012 señala que son afiliados obligatorios a dicho sistema los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo.

Para efectos de la liquidación de los aportes, deberán aplicarse los siguientes porcentajes:

Sistemas de Seguridad Social en Pensión: Se deberá cotizar el 16% en virtud del Decreto 4982 de 2007, de los cuales según el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, el empleador pagará el 75% de la cotización total y el trabajador deberá asumir el 25% restante.

Para el Sistema de Seguridad Social en Salud, se deberá cotizar el 12,5% en virtud de la Ley 1122 de 2007, de los cuales según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el empleador deberá asumir el 8,5%, y el trabajador aportará el 4%.

Para el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, los aportes respectivos estarán a cargo del empleador en su totalidad, en los porcentajes indicados en el artículo 6º de la Ley 1562 de 2012.

Ahora bien, situación diferente se presenta cuando se está en presencia de un contrato de prestación de servicios, el cual se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fiera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios instrumentos.

Esta modalidad contractual no se encuentra regulada en la legislación laboral, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan los derechos propios de un contrato de trabajo en materia laboral y de seguridad social, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

En cuanto a la obligación de los contratistas en materia de Seguridad Social integral, el artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

En este sentido el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de  la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por pate de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso por prestación de servicios que aquellos devenguen.

Respecto a la obligación de cotiza al Sistema General de Seguridad Social en salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde está involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante debe verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el extinto Ministerio de las Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003,  imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se debe hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y tal como lo señaló el artículo 4º es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señala el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud e las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado, mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia determinada, el ingreso base de cotización, es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salid en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002”.

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en la citada Circular, la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12,5%  y 16% del ingreso base, respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv. En este evento, si al calcular la base de cotización esta arroja una cifra superior a 25 smlmv, sobre los veinticincos salarios habrá de cotizarse a la seguridad social.

En cuanto al Sistema de Riesgos Laborales, la Ley 1562 de 2012 en su artículo 2º, que modificó el artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, establece la afiliación obligatoria a dicho Sistema de aquellas personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios, comerciales o administrativas.

En conclusión, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, y la base de cotización corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, con la imposibilidad de cotizar sobre una base inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, y superior a veinticinco (25) smlmv.

Finalmente, cabe resaltar que el pago de las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, deben ser asumidos por el contratista en su totalidad.

En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS

Coordinadora

Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas

Oficina Asesora Jurídica