Concepto 18760 El pago de incapacidades sólo es aplicable hasta 180 días. De no obtenerse dictamen favorable de rehabilitación, procede el reconocimiento de pensión de invalidez

ASUNTO Radicado 77576 TRABAJADORA INCAPACITADA

Cordial saludo:

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación, radicada bajo el número del asunto, en ia que solicita ciertas apreciaciones sobre una trabajadora incapacitada.
 

Como bien lo señala en su escrito, las normas que sobre incapacidad existen en la legislacion laboral colombiana, concretamente el Articulo 227 del Codigo Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta Qor 180 días.
 

ES preciso indicar que no se ha establecido en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, la obligación para el empleador o para otra entidad, de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 dias, salvo lo previsto en el Articulo 142 del Decreto 19 de 2012 (cuando hay concepto favorable de rehabilitacion).
 

De lo anteriormente indicado, se infiere que una vez pasados los 180 dias de Incapacidad sin que haya concepto favorable de rehabilitacion, no existe obliqacion para la EPS ni para el empleador de continuar con el reconocimiento de las incapacidades mientras se concede la pension de
invalidez, y menos aún, de los salarios, pues se reitera, durante la incapacidad el trabajador no recibe salario.

Bajo et entendido que no existe obligacion legal en cabeza del empleador de reconocer ias incapacidades con posterioridad a los 180 dias de incapacidad* quedara a su arbitrio el reconocimiento al trabajador dei pago dei salario; pero en todo caso, debera tenerse presente que no existe ninouna disposicion normativa que consaqre la obliqacion para ta Entidad Administradora de Pensiones, de rembotsar al empleador ias sumas pactadas por dicho concepto.
 

No obstante, en este evento, el empleador podria solicitar et rembolso de estos pagos al trabajador. Sin embargo, y como quiera que es un asunto no reguiado por la legislacion, se considera que para el rembolso de estas sumas por parte del trabajador, el empleador podria intentar mecanismos de conciliación con el trabajador ante un Inspector de Trabajo, o en su defecto, acudir a Ia Jurisdicción Laboral Ordinaria, Si pasados los 180 dias de incapacidad, no existe concepto favorable de rehabilitación, debera iniciarse el tramite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
 

En el Sistema General de Seguridad Social, la Calificación del origen y determinación de la perdida de capacidad laboral y del estado de invalidez, corresponde a las Entidades de que trata el Articulo 41 de Ia Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005, modificado
por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, según el cual:
 

“ARTÍCULO 142. CALIFLCACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El articulode la Ley 100 de 1993,  modificado por el artículo de la Ley 962 de 2005, quedará asi:
 

“Articulo 4l. Calificacion del Estado de invalidez El estado de invalidez sera determinado de conformidad con lo dispuesto en los articulos siguientes y con base en el manual único para la caliñcaoion de invalidez vigente a la fecha de caliñcacion. Este manual sera expedido por el Gobierno Nacional y debera contemplarlos criterios tecnicos de evaluacion para caliñcar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por perdida de su capacidad laboral.
 

Corresponde al instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañias de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la perdida de capacidad laboral y caliñcar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias, En caso de que ei interesado no este de acuerdo con ia caiificación debera manifestar su inconformidad dentro de los diez (tO) dias siguientes y la entidad deberá remitirio a las Juntas Regionaies de Calificacion de invalidez del orden regional dentro de tos cinco (5) dias siguientes, cuya decision sera  apelable ante ia Junta Nacional de Calificacion de invalidez. la cual decidirá en un termino de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden ias acciones legales.

El acto que declara ia invalidez que expida cualquiera de ias anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, asi como la forma y oportunidad en que ei interesado puede solicitarla caliñcaciòn por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional
 

Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a ios limites que califican el estado de invalidez, tendra que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificacion de invalidez por cuenta dela respectiva entidad.
 

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacion de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergara el tramite de calificacion de Invalidez hasta por un termino maximo de trescientos sesenta (360) dias calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (lBO) dias de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgara un subsidio equivalente a la incapacidad que venia disfrutando el trabajador.
 

Las Entidades lìromotoras de Salud deberan emitir dicho concepto antes de cumplirse el dia ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el dia ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajadora quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto
favorable de rehabilitacion, si a elio hubiere lugar, debera pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal despues de los ciento ochenta (180) dias iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
 

PARÁGRAFO 1. Para la seleccion de los miembros de las Juntas Reoionaies y Nacional de Calificacion de Invalidez, ei Ministerio del Trabajo tendra en cuenta los siguientes criterios:
 

La seleccion se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se debera hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos, La convocatoria debera publicarse en un medio de amplia difusion nacional.
 

Dentro de los criterios de ponderación se incluiran aspectos como experiencia profesional minima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de perdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizara’ a traves de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso seran publicos y los miembros de las Juntas seran designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.
 

La conformación de las Juntas Regionales de Calificacion de invalidez podra ser regionalizada y el manejo de sus recursos sera reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de seleccion de los integrantes de las juntas de calificacion de invalidez se financiara con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.
 

PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que caliñquen seran responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho este plenamente probado”
 

En atención a lo dispuesto por la norma precitada, seran las Entidades anteriormente señaladas, a traves de los grupos interdisciplinarios de que tratan los Articulos 5° y del Decreto 2463 de 2001, las instancias competentes para determinar en primera instancia ei origen de la enfermedad
y calificación de pérdida de capacidad laboral.
 

En el caso objeto de consulta, debe tenerse ciaro que corresponde en primera instancia a la EPS en la que se encuentre afiliada la trabajadora, determinar ia pérdida de capacidad iaboral y calificar el grado de invalidez y ei origen de las contingencias.
 

En caso de que el interesado, no este de acuerdo con el dictamen preferido por dichas instancias, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación dei mismo, se acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la decision que esta profiera, sera aoeiabie ante ia Junta Nacional de Calificacion de Invalidez, tal como lo dispone el Anicuio 41 de ia Ley 100 de 1993, modificado por ei Articulo 52 de ia Ley 962 de 2005 y el artículo 142 del Decreto 19 de 2012.
 

El tramite para el reconocimiento de la pension de invalidez lo iniciara la Administradora del Fondo de Pensiones correspondiente, quien remitirá el caso a las Juntas de Calificacion de invalidez antes de cumplirse el dla ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitacion integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.
 

Respecto de la vigencia del contrato de trabajo en tratándose de un trabajador incapacitado durante más de 180 dias, el numeral 15 del Articulo 62 del Codigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Articulo 7° del Decreto 2351 de 1955, establece como justa causa de terminacion del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

“La enfermedad contagiosa o cronica del trabajador, que no tenga caracter de profesional, asi como cualquier otra enfermedad o lesion que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) dias. El despido por esta causa no podra’ efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”

Asi mismo, el Articulo 40 dei Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario No. 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral l5 del Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o cronica del trabajadory que no tenga caracter profesional, asl como cua/quier otra enfermedad o lesión que lo incapacife para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) dias. es justa causa para dar por terminado uni/atera/mente el contrato de trabajo por parte del patrono, El despido por esta causa no podra efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin pen’uicio de la obligación prevista en el artículo 16 dei mismo decreto, cuando a e/lo haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad’,
 

De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad superior a 180 dias, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo actararse que para dichos efectosY debe tratarse de una incapacidad que haga imposible 1a nrestación del servido, es decir, que inhabilite ai operario para el trabaro, tal como lo na expresado Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de noviembre 30/78.
 

En este Caso, para la terminación del contrato, el empieador debera dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) dias calendario y dar cumpiimiento a lo dispuesto en el Articulo 26 de 1a Ley 361 de 1997, el cual prevé.
 

“En ningun caso la limitación de una persona, podra ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Asi mismo, una persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
 

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razon de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en ei inciso anterior, tendran derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demas prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Codigo Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionan, complementen o aclaren”. (Subrayado fuera de texto)
 

Esta disposición fue revisada por la Corte en 1a sentencia C – 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del Articulo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:
 

) En consecuencia, la Corte procederà a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (CP, arts. 20. y 13), asi como los mandatos constitucionales que establecen una proteccion especial para los disminuidos fisicos, sensoriales y siquioos (C.P,. ads. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 20. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el entendido de que el despido del trabajador de su emp/eo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenqa la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenqa esa  disposición, deberá asumir además de la ineficacia juridica de la actuación. el pago de la respectiva
indemnización sancionatoria4 (resaltado y subrayado fuera de texto).
 

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inc/’so es adicional a todas las demas prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 204 del anicu/o 26 en estudio, 
 

De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen comun superior a 180 dias, constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad, de
acuerdo con lo previsto en el Articulo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminacion del contrato laboral, el empleador debera solicitar previamente a la Direccion Territorial del Ministerio de la Proteccion Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que iustifiduen el mismo. En caso de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y sera eficaz solo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.

Por su parte, en materia prestaoionat, debe señalarse que los eventos de suspension del contrato de trabajo estan expresamente consagrados en el Artículo St del Codigo Sustantivo dei Trabajo, subrogado por el Artículo 4o de la Ley 50 de 1990. dentro de los cuales no se encuentra la
incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.
 

Sobre el tema en estudio, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980, señalando lo sigulente:
 

“Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debia encontrarse- entre las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativarnentey Por tal razon, el term/no de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantla”
 

En este orden de ideas, debe señalarse que ai no suspenderse ei contrato de trabajo debido a ia incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable para ningún efecto 

De manera que, el termino de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de ias prestaciones sociales derivadas dei contrato de trabajo, y en consecuencia, encontrándose el contrato labora! vigente y hasta ei momento de su terminacion, el empieador esta en la obligacion de liquidar y pagar ai trabajador todas las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se liquidarán sobre el ultimo salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.
 

En consecuencia, hasta que no sea autorizado ei despido por parte del Inspector del Trabajo, el contrato de trabajo continúa vigente, y por ende, las obligaciones dei empleador respecto del pago de las prestaciones sociales y aportes al Sistema Integrai de Seguridad Social.

La presente comunicacion, se emite conforme a io señalado en el articuio 28 de la Ley 1437 de 2011, con la ouai se expide e1 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, en relacion a que los conceptos emitidos por las autoridades no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecucion.

Cordialmente,


MYRIAM SÄLAZAR CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Apoyo Juridico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Juridica

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