ASUNTO: Radicado 126488
Trabajador por Días- Derechos
Respetado señor Morales:
De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas sobre, parafiscales, seguridad social y prestaciones sociales de los trabajadores por días, en los siguientes términos:
En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral. Por lo anterior y a modo de orientación, respondemos su petición.
Para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
-ELEMENTOS ESENCIALES. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja -1,94 serio por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías y dotación de calzado, vestido de labor y prima de servicios), vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Teniendo claro lo anterior y bajo el entendido de que la trabajadora a la que alude, laboraba por días, le indicamos lo siguiente:
El artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, consagró los derechos de los trabajadores con una jornada incompleta, así:
“ARTÍCULO 197. TRABAJADORES DE JORNADA INCOMPLETA
Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada”.
La norma preinserta consagra a favor de los trabajadores de jornada incompleta el derecho a percibir las mismas prestaciones y garantías que otorga la Ley a los trabajadores que laboran la jornada máxima legal, entendiéndose que aquellos se liquidan en proporción al salario devengado.
Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar entonces que los trabajadores independientemente de la duración de la jornada, tendrán derecho al pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales consagrados en la ley en forma proporcional al salario devengado, así:
– Salario: El cual no puede ser inferior al mínimo legal cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48).
Concretamente en materia salarial, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”.
Lo indicado significa que, las partes podrán acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución y la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.
– Vacaciones: Por cada año de trabajo les corresponde a los trabajadores, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando en el momento de entrar a disfrutarlas. (Artículo 1186 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la Ley 617 de 1954 artículo 8°).
En caso de la terminación del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho al pago proporcional de vacaciones por cualquier fracción de tiempo. (Corte Constitucional Sentencia C- 35 de enero 25 de 2005).
– Auxilio de Transporte: el valor del subsidio se pagará exclusivamente por los días trabajados, deberá entenderse que habrá lugar a este auxilio siempre que la trabajadora tenga que incurrir en un gasto para poder movilizarse hasta su sitio de trabajo.
– Calzado y Vestido de Trabajo: Se debe suministrar un par de zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 30 y diciembre 20) al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos veces el salario mínimo más alto vigente, y que en las mencionadas fechas haya cumplido más de tres meses al servicio del empleador. (Artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 11 de 1984, artículo 7°).
– Auxilio de Cesantías: Un mes de salario por cada año completo de labor y proporcionalmente por fracciones de año de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 Código Sustantivo del Trabajo y de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece el Régimen de liquidación de definitiva anual de cesantías.
– Intereses a la cesantía: Todo empleador les reconocerá y pagará a sus trabajadores en el mes de enero de cada año intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidación parcial de cesantía que tengan éstos a su favor por concepto de cesantía. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados, causa a cargo del empleador y a favor del trabajador una sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez. (Ley 52 de 1975).
– Prima de servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo). Para su liquidación se tomará el salario percibido por el trabajador en el respectivo semestre de causación. Cuando el salario ha sufrido alguna modificación en el último trimestre, se le tomará el promedio del salario de los últimos seis meses.
Debe precisarse, que el salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador, teniendo en cuenta los elementos del mismo, señalados en el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Aunque el auxilio de transporte no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador, y por ende, no constituye ingresos para el mismo, por ficción legal se entiende incluido el auxilio de transporte para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Así lo dispuso la Ley 1′ de 1963 en su Artículo 7° cuando señaló:
”Considérase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales el auxilio transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios.
En consecuencia, el auxilio de transporte debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios; pero no para la liquidación de las vacaciones ni de los aportes al Sistema de Seguridad Social.
En materia de Parafiscales le indicamos que el Artículo 7° de la Ley 21 de 1982, lo siguiente:
“ARTICULO 7o, Están obligado a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA):
1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.
2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.
3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas do economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencia!, distrital y municipal.
4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.
PARÁGRAFO. Ld5 Universidades Públicas no están obligadas a efectuar aporte para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Las deudas que las Universidades Públicas hayan adquirido con el SENA por concepto de dichos aportes, serán compensadas mediante el suministro, por parte de las Universidades Públicas, de programas de capacitación según los requerimientos y necesidades del SENA”.
De conformidad con la norma transcrita, las personas jurídicas anteriormente indicadas (públicas o privadas), y todo empleador (persona natural o jurídica) que tenga trabajadores, y por ende, tenga a su cargo el pago de salarios, deberán efectuar el pago de los aportes parafiscales al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.
Por su parte, la Ley 89 de 1988 señaló sobre los aportes parafiscales con destino al ICBF, lo siguiente:
“ARTICULO 1o. A partir del lo de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.
PARÁGRAFO lo, Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudaran en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS- o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite.”
En materia de aportes parafiscales, debe indicarse que la obligación de efectuar el pago del 2% para el SENA; el 4% para las Cajas de Compensación Familiar y el 3% para el ICBF, está a cargo exclusivamente ,e las personas jurídicas y empleadores, y se realiza teniendo en cuenta el valor total de la nómina de la empresa, incluyendo lo devengando por todos los trabajadores, independientemente del monto de cada uno de los salarios o de si la jornada de trabajo es completa o de medio tiempo.
En consecuencia, se concluye frente a lo consultado que si la base para el pago de los aportes parafiscales es la nómina de la empresa, conformada por la sumatoria de todos los salarios de los trabajadores sin que sean individualmente considerados, el empleador deberá cancelar dichos aportes sin atender la jornada de trabajo o el monto de los salarios.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica
