Prestaciones sociales-empleada domestica

 

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta a qué prestaciones sociales tiene derecho la trabajadora del servicio doméstico que labora por días con varios empleadores, incluyendo riesgos profesionales y en este tipo de contrataciones quien es el empleador, en los siguientes términos:

 

En materia de prestaciones sociales, cada empleador debe liquidar las ‘prestaciones sociales de forma independiente, en las condiciones que a continuación se señalan:

 

1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

 

Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).

 

– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.

 

En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1° de la Ley 995 de 2005. 

 

Para mayor claridad, le indicamos las fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así:

 

Cesantías:Salario* mensual de base x tiempo de servicio /360

 

Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.127 360

 

Vacaciones:Salario Base x tiempo de servicios/ 720

 

• Salario entendido en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste.

 

Ahora bien, es preciso aclarar frente a la prima de servicios que el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que: “ARTÍCULO 306. Principio General. 1°) Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así:

 

a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido. y

 

b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en las siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre,’ o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido. 2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior.

 

El artículo trascrito establece claramente que hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, y debe cancelarla todo empleador o empresa, entendiéndose ésta como una unidad de explotación económica y que desarrolla actividades que se traduzcan en un resultado económico.

 

Al respecto, consideró la Oficina Jurídica del entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en concepto con fecha de julio 30 de 1990 que: “Se ha creído que la definición dada en el Código Sustantivo del Trabajo, de lo que se entiende por empresa, obedece a la finalidad de establecer una distinción entre patrono, empresario y simple patrono para efecto de imponer los primeros determinadas prestaciones de que están exentos los últimos. Sin embargo, si se atiende al régimen legal establecido en dicho estatuto respecto a las prestaciones patronales tanto comunes como especiales, no queda duda de que comprende como obligado a su reconocimiento y pago a todo patrono, sea o no empresario”.

 

De conformidad con lo anterior, puede considerarse que los trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios, son las empleadas del servicio doméstico, consideradas como tal, quienes a cambio de una remuneración prestan sus servicios personales en forma directa, de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales en la ejecución de tareas de lavado planchado, cuidado de niños y demás tareas propias del hogar.

 

Lo anterior, obedece a que la familia no es una unidad de explotación económica que implique el cumplimiento de determinadas actividades por parte de sus miembros, y las labores que cumple el servicio doméstico en el hogar no es la que desempeña ordinariamente el empleador.

 

En este orden de ideas, ante la existencia de un contrato de trabajo surge para el empleador que vincule un trabajador del servicio doméstico además de las obligaciones especiales contempladas en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, la obligación legal de realizar la afiliación al sistema de seguridad social en Salud, Pensión y Riesgos laborales, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el  Sistema de Seguridad Social Integral.

 

Finalmente es preciso aclarar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 721 de 2013 que ordena la afiliación de las trabajadoras del servicio doméstico a una Caja de Compensación Familiar y el correspondiente pago de aportes. Entre otros aspectos contempla el referido decreto:

 

En relación con la afiliación

 

‘Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las personas naturales que ostenten la condición de empleadores de trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139 del Decreto Ley 019 de 2012…”

 

“Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico, Los trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el departamento dentro del cual se presten los servicios.”

 

Sobre la declaración y pago de aportes indica lo siguiente:

 

“Artículo 5. Declaración y pago de aportes por conducto de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. Los empleadores realizarán la declaración y el pago de los aportes al Sistema de Compensación Familiar, en relación con los trabajadores del servicio doméstico, por conducto de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. Para este fin, se mantendrá y actualizará por los Operadores de Información el registro de las categorías correspondientes.”

 

 Sobre la base para la liquidación de aportes y la cotización al Sistema de Compensación Familiar indicó:

 

“ARTICULO SEXTO: Base para la liquidación de aportes al Sistema de Compensación Familiar. Los empleadores pagarán los aportes al Sistema de Compensación Familiar por los trabajadores del servicio doméstico, con base en el salario devengado por estos. En todo caso, el ingreso base de cotización de aportes al Sistema de Compensación Familiar por trabajador doméstico, no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

 

Parágrafo. La Caja de Compensación Familiar, para efectos de reconocer las prestaciones del Subsidio Familiar al trabajador, validará el cumplimiento de los requisitos de ley, considerando en el caso de trabajadores domésticos que prestan sus servicios a varios empleadores, la sumatoria de las horas trabajadas para cada uno de ellos.

 

“Artículo 7. Cotización al Sistema de Compensación Familiar, En el caso de trabajadores del servicio doméstico que laboren para un empleador por períodos inferiores a un mes, los empleadores realizarán el pago de los aportes al Sistema de Compensación Familiar conforme a las reglas generales. En el caso de establecerse el mecanismo de cotización por semanas, se aplicará para este tipo de trabajadores las disposiciones que en él se contengan.

 

“Artículo 8. Derechos y beneficios de los trabajadores del servicio doméstico. Los trabajadores del servicio doméstico podrán acceder a todos los derechos y beneficios que reconoce el Sistema de Compensación Familiar, en los mismos términos que se aplican para la generalidad de los trabajadores afiliados.”

 

Por último en relación con la vigilancia y control, dispuso:

 

“Artículo 11. Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia del Subsidio Familiar adoptará las medidas conducentes para asegurar el cumplimiento de las disposiciones adoptadas en el presente Decreto y la efectividad de los derechos al subsidio familiar y a los servicios sociales para los trabajadores del servicio doméstico, en relación con las obligaciones a cargo de los empleadores y de las Cajas de Compensación Familiar.

 

“Artículo 13. Obligación especial de la Unidad de Gestión de Pagos Pensiones y Contribuciones Parafiscales UGPP. La UGPP realizar seguimiento y evaluación a la afiliación de empleadores personas naturales, respecto de los trabajadores del servicio doméstico a su cargo y efectuará los reportes del caso a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y demás autoridades.”

 

Debe señalarse que el Decreto 721 de 2013 es de obligatorio cumplimiento a partir de su publicación, esto es, desde el 13 de abril de 2013.

 

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.