Pensión de Invalidez – Reubicación Trabajador
De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta ¿Qué pasa cuando una persona no quiere aceptar la pensión de invalidez porque se desmejora la calidad de vida al disminuir su ingreso, y la empresa le niega la reubicación ordenada por la ley?
En primer lugar, consideramos pertinente resaltar que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen un criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones; razón por la cual, no podemos pronunciarnos acerca de situaciones particulares.
Por otra parte, teniendo en cuenta que su escrito no es claro, ya que no permite establecer con certeza el origen de la pensión de invalidez, nos permitimos señalar lo siguiente:
En primer lugar, la legislación laboral colombiana, concretamente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, se establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto (4°) día de incapacidad y hasta por 180 días.
De otro lado, NO se ha establecido en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, la obligación para el empleador o para otra entidad, de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 (cuando hay concepto favorable de rehabilitación).
De lo anteriormente indicado, se infiere que una vez pasados los 180 días de incapacidad sin que haya concepto favorable de rehabilitación, no existe obligación para la EPS ni para el empleador de continuar con el reconocimiento de las incapacidades mientras se concede la pensión de invalidez, y menos aún, de los salarios, pues se reitera, que durante la incapacidad el trabajador no recibe salario.
Bajo el entendido que no existe obligación legal en cabeza del empleador de reconocer las incapacidades con posterioridad a los 180 días de incapacidad, quedará a su arbitrio el reconocimiento al trabajador del pago del salario; pero en todo caso, deberá tenerse presente que no existe ninguna disposición normativa que consagre la obligación para la Entidad Administradora de Pensiones, de reembolsar al empleador las sumas pagadas por dicho concepto.
En conclusión, si pasados los 180 días de incapacidad, no existe concepto favorable de rehabilitación, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por otra parte, sobre la reubicación del trabajador nos permitimos señalar lo siguiente:
El artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, dispone:
“Reinstalación en el empleo. 1. Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados:
a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad do trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo:
b) A proporcionarle a los trabajadores incapacitados parcialmente L117 trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
c) El Incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado”.
Las disposiciones enunciadas, son concordantes con lo establecido en los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, que a la letra señalan:
Artículo 16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo. (Subrayas fuera del texto)
Artículo 17. A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con e/ tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.
En igual sentido, en el Sistema General de Riesgos Laborales, cuando se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen laboral, una vez terminado el período de incapacidad temporal, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, según lo dispuesto en el artículo 8° de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
Con fundamento en las normas precitadas, es clara la obligación del empleador al vencimiento o término de la incapacidad temporal generada por enfermedad común, accidente o enfermedad profesional o de incapacidad permanente parcial de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba antes de su incapacidad o de su reubicación en la empresa en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes de acuerdo a las recomendaciones del médico tratante.
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que los funcionarios de este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentran facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los Jueces de la República.
Por otra parte, nos permitirnos señalar que el artículo 33 de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”, dispone:
“El ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público”.
Ahora bien, las pensiones que reconocen el Seguro Social (hoy Colpensiones) y los Fondos Privados de Pensiones, no provienen del tesoro público pues los recursos para su pago, esto es, las cuotas obrero patronales, son de origen privado. En consecuencia, es posible afirmar que la asignación salarial que recibe un trabajador sea público o privado, es totalmente compatible con el pago de la pensión de invalidez.
En este orden de ideas, no existe ninguna restricción para que los pensionados se vinculen nuevamente a la fuerza laboral, suscribiendo contratos de trabajo o de prestación de servicios. Al respecto, es importante señalar que el inciso segundo del artículo 4′ de la Ley 797 de 2003, les permite dejar de cotizar para pensiones, por cuanto allí se señala que esta obligación se extingue cuando la persona se ha pensionado.
Sin embargo, es pertinente indicar que la pensión por excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles de modificación o retiro, de acuerdo con la evolución del estado que las originó. Por lo anterior, es prudente, mas no obligatorio, continuar cotizando para la pensión de vejez.
Así mismo, es importante señalar que al vincularse la persona nuevamente, deberá cotizar para salud en la misma Empresa Promotora de Salud ‘EPS” que haya elegido, aunque de su mesada también se le efectúe el respectivo descuento para esta entidad, tal como lo señala el artículo 65 del Decreto 806 de 1998.
Este aporte se debe efectuar sobre la totalidad de los ingresos que reciba, acumulando los que perciba corno trabajador independiente, dependiente y/o pensionado, tal como lo ordenan los artículos 52 y 65 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999. El aporte para riesgos laborales deberá realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1562 de 2012.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
