Concepto 110400    Ministerio de Trabajo    06 de Junio de 2013

ASUNTO: Radicado N° 91412 Sustitución Patronal

De manera atenta damos respuesta al oficio en el cual nos solicita que certifiquemos la actual condición de una empresa y en caso de liquidación, si se configuró la sustitución patronal, en los siguientes términos

En primer término es importante aclarar que dentro de las funciones asignadas a este Ministerio, no se encuentra la de expedir certificados sobre la existencia de las empresas, tampoco tenemos acceso a información referente a las sustituciones patronales. ya que para que esta figura se configure, no se requiere la intervención de este Ministerio

No obstante. podemos indicar que para que haya sustitución patronal. debe presentarse el cambio de empleador, la continuidad del trabajador en el servicio y la continuidad de la empresa, entendiendo por esta última el cambio de un empleador por otro y no del objeto social o actividad económica de la empresa.

Asi lo señala el articulo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define la sustitución patronal en los siguientes términos:

“Articulo 67. Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.”

Sobre la sustitución patronal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, en la sentencia con fecha de agosto 27 de 1973, lo siguiente:

“(…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc.. y de una persona natural por otra natural o jurídica o. de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando. y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la consiguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono. (…) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio. porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma.” (Resaltado fuera de texto)

Lo anteriormente indicado significa que para establecer si existe o no sustitución de patronos deberá analizarse el giro ordinario y la actividad económica de la empresa. esto es, que la compañia a la cual será trasladado el trabajador desarrolle las mismas actividades ejecutadas por la empresa donde actualmente labora.

Si se presenta la sustitución patronal, debe tenerse en cuenta que el articulo 68 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

“ARTÍCULO 68. Mantenimiento del Contrato.

La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.”

En virtud de dicha sustitución, el antiguo y nuevo patrono adquieren responsabilidad respecto de los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores. en la forma establecida por el articulo 69 del Código Sustantivo del Trabajo. el cual prescribe.

RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presento artículo” Por el contrario, de no existir sustitución patronal, el traslado del trabajador de una empresa a otra traeria consigo la extinción de los contratos de trabajo y por ende. la interrupción de la antigüedad en la misma empresa, pues el legislador fue claro en establecer las condiciones para que opere la sustitución de patronos. Asi mismo, se generaría la obligación del empleador de pagar la indemnización de perjuicios consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, por la terminación sin justa causa comprobada. La indemnización a la que se refiere la norma citada comprende el lucro cesante y el daño emergente. que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa

De otra parte, es preciso señalar que al ser el contrato de trabajo un acto jurídico consensual, el trabajador está facultado para decidir si acepta o no el cambio de empleador y las modificaciones en las condiciones de trabajo En todo caso, tal como lo señala el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, las acciones correspondientes a los derechos regulados en dicho Código, prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.

Finalmente de manera informativa le comunicamos que de acuerdo con datos suministrados telefónicamente por la Superintendencia de Sociedades, la empresa  Industrias e Inversiones Samper fue liquidada. Por lo anterior, si desea obtener más información sobre dicho proceso, debe dirigirse a esa Superintendencia.

En los anteriores términos damos respuesta a las dudas planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo.

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Apoyo Juridico, Normativo y de Consultas

Oficina Asesora Juridica