Contratistas aportes a realizar del 40% sobre el valor contratado.

Damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si este Ministerio tiene competencia para obligar o conminar al contratista a realizar los aportes del 40% sobre el valor del contrato, en los siguientes términos:

El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

“1. En forma obligatoria. Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas serán elegidos para ser beneficiarios a subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.#

En este mismo sentido, el artículo 4º de la Ley 797 de 2033, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dispone la obligatoriedad de las cotizaciones:

“Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.”

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 19963, los trabajadores independientes son afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y deben cotizar al régimen contributivo en razón a su capacidad de pago; sobre el particular, el Decreto 1703 de 2002 dispone:

Artículo 22. Periodo mínimo de afiliación. Modificado art. 5 Decreto Nacional 2400 de 2002; modificase en inciso 4º del artículo 36 del Decreto 1406 de 1999 y adiciónese al mismo artículo, un inciso final, así:

“El período mínimo de afiliación y cotización de un trabajador independiente o de una persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o en mesadas pensionales es de (1) mes; igual término se aplica para aquellos miembros adicionales del grupo familiar”.

“El periodo mínimo de afiliación y cotización de un trabajador independiente o de una persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o en mesadas pensionales es de (1) mes; igual término se aplica para aquellos miembros adicionales del grupo familiar”.

“La novedad de retiro por pérdida de capacidad de pago, se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización”. (Modificado art. 5 Decreto Nacional 2400 de 2002) (resaltado nuestro)

Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral.

Para efectos de lo  establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en  los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra,  de arrendamiento de servicios, de prestación de servicio, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en  Salud. (Subrayado fuera de texto)

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia  no tiene justificación válida, deberá descontar el pago de un (1) mes, lo que falta para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde  a los costos imputables al desarrollo  de la actividad contratada”.

Por su parte, la Ley 1122  de 2007 en su artículo 18 determinó:

“Articulo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación  de servicios.

Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social  en Salud el porcentaje obligatorio para la salud sobre una base  de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos e ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

Parágrafo. Cuandoel contratista pueda probarque ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.”

Mediante Circular 000001 del 6 de Diciembre de 2004, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, señalando lo siguiente:

“En primer término señaló, que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993,  establece  que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos  por prestación de servicios que aquello devenguen.

 

El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de  Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que el Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100  de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797  de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base  en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales  vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual en aplicación del principio de analogía, que halle su justificación en el principio de iguales, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º  Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002”. (Subrayado fuera de texto)

En este caso, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor bruto del contrato se ha establecido independientemente de los gatos o impuestos que al interior del contrato deba asumir al contratista, ya que el propio Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuestos, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc).

De esta forma, lo prevista en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de que el contrato sea de obra, prestación de servicios, suministro, consultoría, interventoría, etc, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12,5% y 16% del ingreso base de respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.

Es de señalar que la entidad contratante no puede hacer la retención a hace alusión el artículo 23 del Decreto 2703 de 2002, toda vez que dicha posibilidad fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004.

Por su parte, el artículo 26 de  la Ley 1393 de 2010, indica que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivada de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social.

En el evento en que el contratante considere que la información suministrada por el contratista en cuanto a los pagos al Sistema de Seguridad Social Integral no corresponde con los ingresos recibidos, posiblemente nos encontramos ante una situación de elusión o evasión al sistema, por lo que dicha información deberá ser suministrada a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), entidad que de acuerdo a lo señalado con el artículo 123 de la Ley 1438 de 2011 efectuara las investigaciones y aplicara las sanciones a que hubiere lugar.

En efecto, dispone el artículo 123 de la ley 1438 de 2011:

“Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) verificará el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones la seguridad social.

La unidad Administrativa de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la ley 100  de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de mil (1000) salarios Mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad y Garantía (FOSYGA)”.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del código de Procedimiento Administrativo y lo contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.

Cordialmente,

Myriam Salazar Contreras

Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de consultas

Oficina Asesora Jurídica