De manera atenta, damos respuesta a su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico acerca del derecho que tiene el pensionado a recibir el retroactivo pensional, una vez le sea reconocida la pensión de vejes por parte del Seguro Social (hoy COLPENSIONES), con ocasión de una pensión compartida.
En primer lugar, consideramos pertinente resaltar que los conceptos emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituyen un criterio orientador con carácter general y abstracto, más no declarativos de derechos ni obligaciones; razón por la cual, no podemos pronunciarnos acerca de situaciones particulares.
Por otra parte, por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, los funcionarios de esta entidad no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República, aunque si para actuar como conciliadores.
Una vez efectuadas las anteriores aclaraciones, para efectos de absolver su consulta, nos permitimos transcribir la Circular 01 de 2012, emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en este sentido:
“(…)
1.4.3. GIRO DE RETOACTIVO EN PENSIONES COMPARTIDAS
El giro retroactivo en pensiones compartidas procede cuando: (i) Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definitiva; (ii) el trabajador cumple con los requisitos para ser pensionado por parte de la administradora de pensiones, pero dicho reconocimiento no es inmediato sino que tarda un tiempo para su inclusión en nómina y, (iii) el empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados; el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión, corresponde el empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte del ISS. (Subrayas fuera del texto)
El giro del retroactivo al empleador, procede cuando se presente al menos una de las siguientes circunstancias:
- Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empelado establezca que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida.
- Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el mayor valor que se llegue a generar después de que la administradora de pensiones reconozca la prestación, estará a cargo del empleador.
- Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador.
- Que exista manifestación expresa por parte del empleador en la que se establezca alguna de las tres circunstancias anteriores.
- Que exista autorización por parte del trabajador de giro de retroactivo a favor del empleador (…)”
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 08 de Julio de 2008, Radicación No. 32010, señaló:
“(…) no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia del 15 de Junio de 2066, Rad. NO. 27311). En realidad, lo que aquí se presente es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la presentación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del Seguro Social.”
(…)
“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como e dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación” (Subrayas fuera del texto)
Finalmente, teniendo en cuenta que usted presentí un derecho de petición, obteniendo una respuesta por parte de la empresa Centrales Eléctrica del Cauca S.A., en caso de persistir la controversia corresponde a la justicia dirimirla y pronunciarse al respecto.
En este sentido damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica