ASUNTO: Radicado 80967 PAGO EMPLEADA DE SERVICIO DOMESTICO
Cordial saludo:
De manera atenta, damos respuesta a su comunicación, en la que solicita un concepto sobre como se debe realizar el pago 15 de una empleada de servicio domestico y como se realiza el pago de salud, pensión y riesgos laborales, como el pago del auxiIio de transporte.
En primer lugar, lo referente al pago 15, es confusa su solicitud, pero entendiéndose tal pago, como la cancelación del salario el día quince de cada mes, ósea, quincenalmente, se debe desarrollar como quedo establecido en el contrato de trabajo, si llegase a existir, o en su defecto, en el acuerdo de voluntades entre las partes, en el momento de celebrar el contrato de trabajo de manera verbal.
En primer lugar, hay que manifestar que para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esencia/es.’
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por si mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponer/e reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pais, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se _entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con Io anterior, es claro que en ei evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vinculo laboral con las
respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantias y dotación de calzado y vestido de labor, pero NO la prima de servicios), vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.}
Teniendo en cuenta io anterior, es pertinente señalar entonces que los trabajadores dei servicio domestico, tendran derecho ai pago de ias prestaciones sociales y demas derechos laborales consagrados en la ley en forma proporcional ai salario devengado, asi:
Salario’. El cual no puede ser inferior al minimo legal cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas.(Artículos 145 y 147 de) CST).
Auxilio de Cesantias: Un mes de salario por cada año completo de labor y proporcionalmente por fracciones de año de conformidad con lo establecido en el Articulo 249 CST y de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece el Regimen de liquidación de definitiva anual de cesantías. La fórmula es:
Cesantías: Salario mensual x tiempo de servicio (dias laborados) intereses a la cesantía: Todo empleador les reconocerá y pagará a sus trabajadores en el mes de enero de cada año intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o liquidacion parcial de cesantía, tengan éstos a su favor por concepto de cesantía. La fórmula es:
Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servido en el añe (días Iaborados) X 0.12
Respecto de las vacaciones, debe señalarse que segúr’r el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo,l 15 días habiles consecutivos de vacaciones o proporcional por fracción de año.
Por su parte, el artículo 192 del citado código señala forma de liquidar las vacaciones, señalando que:
“Remuneración
1. Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibira el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando _el salario sea variable ias vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a /a fecha en que se concedan.
De la citada disposición normativa, se colige que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días hábiles de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, de manera que, cuando el trabajador salga a vacaciones recibirá el salario por los dias en que estaré ausente del trabajo en virtud de su descanso, y una vez se reintegre, recibirá ia remuneración correspondiente al tiempo restante.
Para la liquidación de este descanso remunerado, el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo antes transcrito es claro en señalar que el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar las vacaciones es aquel que este devengando al momento de empezar el disfrute de las vacaciones, excluyendo solamente el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el valor del trabajo en dias de descanso obligatorio, o en caso de salario variable, se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan. La fórmula sugerida es la siguiente:
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios (días laborados 720)
Ahora bien, es preciso aclarar frente a la prima de servicios que el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que:
“Principio general
1. Toda enrgresa esta obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, asi: , i
a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma.’ una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) dias de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente el tiempo trabajado, siempre que hubieren servido, y
b) Las de capital menor de doscientos mil pesos (15) dias de salario, pagadero en las siguiente forma.’ unal semana el último _día de junio y otra
semana en los primeros veinte (20) dias de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido.
2. Esta grima de servicios sustituye la garticigación de utilidades y la grima de beneficios gue estableció la legislación anterior”. (Negrita y subrayado fuera de texto)El artículo trascrito establece claramente que hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, y debe cancelarla todo empleador o empresa, entendiéndose esta como una unidad de explotación económica y que desarrolla actividades que se traduzcan en un resultado económico, por lo que el hogar no lo es.
Al respecto, consideró la OfIcina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en concepto con fecha de julio 30 de 1990 que:
“Se ha creido que la definición dada en el Código Sustantivo del Trabajo, de lo que se entiende por empresa, obedece a la finalidad de establecer una distinción entre patrono, empresario y simple patrono para efecto de imponer los primeros determinadas prestaciones de que están exentos los últimos.
De conformidad con lo anterior, puede considerarse que los trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios, son las empleadas del servicio doméstico o los trabajadores dedicados al desarrollo de actividades que no conduzcan a una ganancia económica del empleador como lo
son los mayordomos, considerados como tal, quienes a carnbio de una remuneración prestan sus servicios personales en forma directa, de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales en la ejecución de tareas propias dei hogar.
Lo anterior, obedece a que la familia no es una unidad de explotacion económica que implique el cumplimiento de determinadas actividades por parte de susmiembros, y las labores que cumple el servicio doméstico en ei hogar no es la que desempeña ordinariamente el empleador,
Por otro lado, respecto del pago al sistema de seguridad social, la legislación colombiana ha establecido unos porcentajes de cotizacion en una relación de orden laboral, los cuales procedemos a indicarle:
Para el Sistema de Seguridad Social en Pension, se debera cotizar ei I16% ‘del salario, en virtud del Decreto 4982 de 2007, de los cuales según el Artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el empleador pagará ei 75% (12%) de la cotización totai y el trabajador deberá asumir el 25% (4%) restante.
Para el Sistema de Seguridad Social en Salud, se debera cotizar el 12.5% del salario, eri virtud de la Ley 1122 de 2007, de los cuales según el Articulo 204 de la Ley 1993, el empleador deberá asumir las 2/3 partes de la cotizacion, esto es, el 8.5%, y el trabajador aportará la 1/3 parte, esto es, el 4%.
Para el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, los aportes respectivos estaran a cargo en su totalidad del empleador, en los porcentajes indicados en el Articulo 18 del Decreto Ley 1295 de 1994.
Debe tenerse presente además, que la base de cotización no podrá ser inferior a un (1) smimv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
Por otro lado, en relación ai pago dei auxilio de transporte, el Articulo 2° de la Ley 15 de 1959, dispone:
“Establécese a cargo de los patronos en los municipios donde las condiciones del transporte asi lo requieran, a juicio del gobierno, el pago del transporte desde el sector de su residencia hasta el sitio de su trabajo para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de (…).
PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se paqara exclusivamente por los dias trabajados. (subrayado fuera de texto).
De acuerdo con ia norma preinserta, el auxilio de transporte tiene como fin colaborarle económicamente al trabajador en los gastos de movilización de su residencia ai sitio de trabajo para cumplir con sus funciones.
Por su parte, ha dicho ia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 1 de 1988, que no tiene derecho al auxiiio de transporte el trabajador cuyo traslado al sitio de trabajo no implica ningún costo:
“Casos en que no se paga el auxilio de transporte. Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo nl mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”.
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia manifiesta en ia Sentencia dei 30 de junio de 1989, lo siguiente: ‘
“…Si el auxilio de transporte sólo se causa por los dias trabaiados (L. 15/59, art. 2, par.) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono… es incontrovertible que su naturaleza juridica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones…” (subrayado fuera de texto).
De io anotado, se intiere que cuando ei Articulo 2° de Ia Ley 15 de 1959 señala que ei auxilio de transporte solo se pagara por los dias trabajados, debera entenderse que habra lugar a este auxilio siempre que ei trabajador tenga que incurrir en un gasto para poder movilizarse hasta su
trabajo, y por tanto, cuando se ha dejado de laborar por una incapacidad, por vacaciones, por una licencia remunerada o no remunerada, o por los dias de descanso, sólo habra lugar al auxilio de transporte por los días trabajados, salvo que por acuerdo entre las partes, Pacto o Convención
Colectiva se haya establecido lo contrario.
La presente comunicación, se emite conforme a io señalado en ei artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, con ia cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de io contencioso administrativo, en relación a que los conceptos emitidos por ias autoridades no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordìaimente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Ofrcina Asesora Jurídica
