ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS REGULATORIOS DE LAS SAS.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-320416, mediante la cual formula algunas inquietudes las que en su orden se procederá a responder a continuación: responderán de la siguiente forma:
En primer lugar es necesario advertir en que si bien este Despacho con fundamento en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 que regula el derecho fundamental de petición y sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite los conceptos de carácter general a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, pero sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.
Primera. El accionista de una SAS puede establecer una utilidad vitalicia equivalente a un porcentaje (por ejemplo 15%) del ejercicio fiscal de cada año, como un valor agregado a su papel protagónico de fundador y creador de la idea de negocio Es permitido que se trasmita a los hijos ese derecho. Como se establece de manera legal?
Al respecto, es preciso reiterar lo dicho en innumerables oportunidades por esta Superintendencia en cuanto que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, contenido en la Ley 1258 de 2008, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
A continuación se transcriben algunos apartes del Oficio 220- 035073 de 8 de junio de 2010, cuya argumentación ilustra el tema de la libertad contractual en esta materia, a saber: “Sobre el particular es preciso reiterar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar “libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”, amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago de utilidades;….. “
De ahí que a juicio de este Despacho, los estatutos podrían prever la fórmula propuesta, derecho que desde luego podría ser transmitido a los hijos siempre y cuando adquieran la condición de accionistas y los estatutos así lo estipulen.
Segunda. El fundador accionista de una SAS puede erigirse como Presidente vitalicio con facultades de direccionamiento y representación legal apoyado en un gerente general quien actúa como representante legal suplente. En cual órgano social estaría ubicada esa Presidencia y si puede tener funciones a cumplir de manera determinada.
Tratándose de la administración y representación legal, se advierte que ésta de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, se encuentra a cargo de una persona natural o jurídica que será designada por el máximo órgano social en la forma y términos que los estatutos prevean, de donde se desprende que la persona que se designe para ejercer la representación legal es quien representa para todos los efectos legales la sociedad y el suplente en el evento en que se cree esta figura, deberá reemplazar al principal en sus faltas absolutas o temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008.
Tercera. Puede una SAS tener una junta directiva que acompañe a la Presidencia como órgano consultor y asesor.
En este punto es preciso observar lo dicho por este Despacho mediante el oficio 220-051693 Del 26 de Junio de 2012, en torno al funcionamiento de la Junta Directiva de una Sociedad por Acciones Simplificada:
“Sobre el particular, me permito manifestarle en primer lugar que en la sociedad por acciones simplificada –SAS, conforme lo consagrado en la Ley 1258 de 2008, no es obligatoria la existencia del cuerpo colegiado denominado Junta Directiva, salvo que en los estatutos se consagre el mismo.
Ahora bien, de no preverse la existencia de dicho órgano, es preciso tener en cuenta que el representante legal de la compañía, asume en su totalidad las funciones de administración y representación legal .de la misma (Artículo 25 de la ley 1258 de 2008.
En cuanto a la conformación del citado cuerpo colegiado, bien puede establecerse en los estatutos de la compañía la forma como este operara, la forma como serán designados los miembros, el número de los mismos, y si tendrá o no suplencias, el quórum, etc. Es preciso tener en cuenta que de pactarse en la carta social la existencia de la junta directiva y no se diga nada respeto a las normas sobre su funcionamiento, dicho órgano deberá regirse necesariamente por lo previsto en las normas legales pertinentes, concretamente con lo dispuesto en el Estatuto Mercantil (Parágrafo del artículo 25 de la Ley 1258 de 2008)”.
Cuarta. La SAS nace a la vida jurídica con un capital determinado por ejemplo $30.000.000 y desea aumentar ese capital social: podría emitir acciones ordinarias, o de qué clase, con un valor nominativo determinado para ofrecerlas directamente a terceros interesados en ser accionistas: esto es permitido, requiere de alguna autorización, como se hace su trámite en líneas generales.
Al respecto, es preciso tenga en cuenta la prohibición prevista en el artículo 4°de la ley 1258 de 2008, relacionada con la “Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.
Precisamente, de acuerdo con la referida ley, resulta claro que el mecanismo para incrementar el capital social, es la suscripción de acciones, así lo confirma el artículo 9 cuando dispone que en los estatutos deberán establecerse las condiciones y plazos para la suscripción y pago de las acciones, con la única restricción en cuanto a que el pago no se haga con un término superior a dos años.
La suscripción de acciones es un contrato que no requiere autorización por parte de este Despacho, salvo que se trate de acciones privilegiadas con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por parte de una sociedad vigilada incursa en cualquiera de las causales de vigilancia contenidas en el Decreto 4350 de 2006, norma que fue recopilada por el Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015.
El presente oficio tiene los efectos anteriormente señalados, contenidos en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
