Respetado Señor:

De manera atenta, se dará trámite a sus comunicaciones recibidas bajo los radicados del asunto mediante la cual nos plantea sus inquietudes acerca de la contratación de trabajadores temporales y la correcta interpretación del artículo 276 de la Ley 1450 de 2011; así como respecto a la aplicación de la Ley 1393 de 2010 respecto a la relación del IBC sobre las prestaciones sociales, a las que nos permitimos pronunciarnos en los siguientes términos.

Según nuestra legislación las Agencias de Colocación o Empleo son las legalmente facultadas para ejercer actividades de intermediación laboral, sin adquirir la calidad de empleador frente a las personas oferentes de mano de obra.

Por su parte, solamente las Empresas de Servicios Temporales (debidamente autorizados por este Ministerio), están facultadas para el suministro y administración de personal al servicio de un tercero de conformidad con lo señalado en la Ley 50  1990 y el Decreto 4369 de 2006, so pena de la sanciones y multas que podrían ser impuestas por el Ministerio del Trabajo.

En este sentido, la Ley 50 de 1990 es categórica en indicar en su Artículo 71:

“Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador”.

En concordancia con lo anterior, el Artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, expresa:

“Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales y la empresa usuaria. Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que las Empresas de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que la Empresas de Servicios Temporales se sujetarán a lo establecido en el Código Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.

La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

Cuando se celebra un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico”.

El Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de cooperativas de Trabajo Asociado, que realicen intermediación, para el desarrollo de actividades misionales permanentes; norma que fue objeto de reglamentación, a través de la expedición del Decreto 2025 de Junio 8 de 2011, en cuyo Artículo 1 establece lo siguiente:

“Para los efectos de los incisos 1º y 3º del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como él envió de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directamente o indirectamente para la prestación del servicio.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa público usuaria final que contrata a personal directamente o indirectamente para la prestación del servicio.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta”.

No obstante lo anterior, la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el “Plan Nacional de Desarrollo, 2010 – 2014”, derogo el parágrafo transitorio del Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que señalaba la vigencia de la norma transcrita a partir del 1º de Julio de 2013, por lo que su aplicación es inmediata.

Con base en el postulado legal, es preciso aclarar que en ninguna de las partes se refiere específicamente a derogatoria alguna respecto a la contratación de trabajadores temporales, no obstante, realizando una interpretación sistemática de la misma, se tiene que no es procedente para ninguna Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado disponer del trabajo de los asociados a fin de enviarlos como empleados en misión, en contravía de los Derechos Constitucionales y Legales de los trabajadores, y por tanto ninguna institución o entidad, ya sea pública o privada, está autorizada para efectuar la contratación de tal suministro de personal.

Esta es una prohibición expresa, que como se manifestó, no es de reciente implementación y se encuentra relacionada directamente con las garantías constitucionales propias de los ciudadanos, por ejemplo, el trabajo en condiciones dignas y justas.

Con fundamente en lo anterior, es claro que la actividad de suministro de personal para prestar servicios a terceros beneficiarios sólo puede ser desarrollada a través de las Empresas de Servicios Temporales, quienes celebran contratos de prestación de servicios con empresas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades propias de éstas, mediante el envío de trabajadores en misión, quienes ejecutarán la labor contratada, teniendo presente en todo caso que estos trabajadores son contratados directamente por la Empresa de Servicios Temporales y por tanto, es para todos los efectos la verdadera empleadora.

Por otra parte, en lo que respecta al Ingreso Base de Cotización y su relación con las prestaciones sociales, lo primero que debemos tener en cuenta es que, el IBC constituye la base sobre la cual se deben liquidar y efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social y corresponde al salario mensual que devenga un trabajador según lo dispone el artículo 18 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la ley 797 de 2003 que señala:

“La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

 

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devengan mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

(…)

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que ése le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Con la base en lo anterior, para efectos de determinar el Ingreso Base de Cotización (IBC) sobre el que se deben efectuar aportes, debemos remitirnos al artículo 127 y 128 del C. S. del T. Que menciona.

“Art. 127. Elementos Integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fijo o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Art. 128 Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera libertad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

De la lectura de las normas transcritas, es posible afirmar que dentro de la base para la liquidación de los aportes a seguridad social, se incluye el salario básico, así como las horas extras , los recargos nocturnos, dominicales y festivos, las comisiones por ventas, bonificaciones habituales, e incluso los pagos que se pacten en especie.

Con base en lo anterior, en una determinada relación laboral es importante tener en cuenta cuáles pagos se pueden considerar como no constitutivos de salario, considerando que el artículo 128 es de aplicación restrictiva y por tanto no se pueden pactar pagos no constitutivos de salario que no caben de dentro de las excepciones contempladas en dicha norma,

En ese mismo sentido, podemos observar que los beneficios extralegales y en general aquellos que pague el empleador al trabajador no son constitutivos de salario si no retribuyen directamente la labor del empleador y siempre que medie el debido acuerdo expreso de las partes en tal sentido.

Por otra parte, la Ley 1393 de 2010 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborados no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

ARTÍCULO 32. Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes a la protección social o garantizar que estos pueden consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas.

El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará la forma y condiciones en que el empleador deberá cumplir con esta obligación, así como la forma en que las entidades públicas, según sus competencias, vigilarán el cumplimiento de la misma de oficio o a solicitud de parte. Se regulará también el procedimiento que deberá aplicarse para la imposición de la multa, la destinación de los recursos y el ejercicio de defensa del denunciado.

ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones.

Cuando en virtud a la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliase y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.”

Visto lo anterior, encontramos que los pagos efectuados a los trabajadores particulares que no sean constitutivos de salario, no podrá ser superiores al 40% del total de la remuneración y/o valores recibidos por el trabajador para efectos de ser descontados del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social, incluido el aporte al Subsistema de Riesgos Laborales.

De lo precedente, se colige claramente que los pagos que se hacen al trabajador en virtud de lo prescrito en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no constituyen salario, y por tal razón no deberán ser tornados como base para efectos de la liquidación de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, si no superan el 40% del ingreso total del trabajador mensualmente.

Así mismo,  es oportuno señalar que no existe norma alguna en el ordenamiento laboral que ponga un límite a los pactos de exclusión salarial con relación o en proporción al salario o a todo lo que recibe el trabajador, como quiere que la restricción que impone el artículo 30 en comento hace referencia expresa a la exclusión de los valores no constitutivos de salario hasta un 40% del total de la remuneración que recibe el trabajador.

Así, resulta pertinente manifestar que se entiende por remuneración, concepto que no tiene definición legal, ni jurisprudencial, y del cual se han esbozado dos teorías que dependiendo de cuál de ellas se adopte, se encontrará variación en el valor que suelte de calcular el 40% al que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393, a saber:

1. Remuneración es igual al salario.

2. Remuneración equivale a todo lo que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, sea salario o no.

En opinión de esta Oficina, la remuneración se compone de todos los emolumentos que reciba el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, como quiera que el legislador no expresa que el salario es igual a la remuneración al definir los elementos que lo integran en el ya citado artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, es decir que, el 40% al que se refiere el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se deberá calcular sobre el total de las erogaciones o emolumentos que reciba el trabajador, bien sean en dinero o en especie.

Ahora bien, respecto a las prestaciones sociales es importante señalar que estas se pueden considerar como dineros adicionales al Salario que el empleador debe reconocer al trabajador vinculado mediante Contrato de trabajo por sus servicios prestados y estos son la prima de servicios, las cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación.

Con base en lo anterior, tenemos que las prestaciones sociales no forman parte del salario debido a que son una prestación independiente, son un beneficio adicional al trabajador que no constituye salario, por tanto no hace parte para aportar a seguridad social (IBC)

Finalmente, en relación a los aportes Parafiscales, la Circular 0018 de 2012, señala respecto a los aportes parafiscales y el Ingreso Base de Liquidación, lo siguiente:

“a). Obligatoriedad de Pago de Aportes Parafiscales

El artículo 2º de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1º de la Ley 89 de 1998, creó la obligación parafiscal a favor del ICBF estableciendo que a partir de su vigencia todos los empleadores y entidades públicas y privadas destinarían a ese efecto una suma equivalente al 3% del valor de su nómina mensual de salarios.

El artículo 7º de la Ley 21 de 1982, determina que están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), la Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, los Departamentos, el Distrito Capital y los Municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal y los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.

El artículo 9º ibídem, establece que “Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (5%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes”.

b) Base de Liquidación

El parágrafo del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, en relación con la base de liquidación estableció que estos aportes se calcularán y pagan teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), Escuela Superior de Administración Pública – (ESAP), se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” (Resaltado fuera de texto).

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

ANDREA PATRICIA CAMACHO FONSECA

Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de Atención de Consultas

En Materia de Seguridad Social Integral

Oficina Asesora Jurídica