Concepto 10240 S – 333933
28 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Aportes a la seguridad social de trabajadores extranjeros
Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la afiliación y aportes a la seguridad social de trabajadores extranjeros, en los siguientes términos:
En cuanto al Sistema General de Pensiones, el artículo 3o de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del-sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona!, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.”
2. En forma Voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de cualquier otro.”
Como se puede observar, el extranjero que labora en Colombia no ha sido contemplado como un afiliado obligatorio del Sistema General de Pensiones y por ello está exonerado del deber de afiliarse a una Administradora Pensiones. Sin embargo, si se afilia voluntariamente al Sistema General de Pensiones y su ingreso es igual o superior a 4 salarios mínimos, deberán aportar el 1% del ingreso base de cotización al Fondo de Solidaridad Pensional. Si el ingreso es superior a 16 salarios mínimos, deberá aportar lo señalado en el artículo 7o de la Ley 797 de 2003.
Igualmente, solo cuando cumplan las edades previstas en el artículo 9o de la citada Ley 797/03, (57 años las mujeres y 62 años los hombres), si no han completado las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, podrán solicitar la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos previstas en los artículos 37 y 62 de la Ley 100 de 1993, según el régimen pensional al cual hayan aportado.
Con respecto al Sistema de Seguridad Social en Salud, debemos indicar que la Ley 100 de 1993, en su preámbulo manifestó que el Sistema de Seguridad Social Integral es un conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimento progresivo de planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, en especial aquellas que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar social y la integración de la comunidad.
En la misma línea, el artículo 3o estableció:
“DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en ¡os términos establecidos por la presente, ley.” (Resaltado fuera de texto)
Igualmente, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3o de la Ley 1438 de 2011, consagra entre otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente:
‘3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. (…)” (Subrayado fuera del texto)
Igualmente, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, afirma que todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General en Salud.
De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la Ley 100de 1993.
Así mismo, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, indica que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a él.
En igual sentido, el artículo 25 del Decreto 806 de 1998, manifiesta que son “afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los vinculados temporalmente según lo dispuesto en el presente decreto.” (Subrayado fuera del texto)
Y el artículo 26 ibidem reitera que son afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como cotizantes:
“a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país;
(…)
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vinculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarlos mínimos mensuales legales vigentes;” (Resaltado fuera de texto)
Como se puede observar, la mayoría de las normas utiliza el vocablo residente además del de habitante o población, cuyo alcance jurídico, puede ser determinado al remitirse al Código Civil, que en los artículos 76 y 84 señala:
“ARTICULO 76. DOMICILIO. El domicilio consiste en ¡a residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
ARTICULO 84. EFECTOS DE LA RESIDENCIA. La mera residencia hará las veces da domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.”
Desde un punto de vista gramatical, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “residir” es estar establecido en un lugar o asistir personalmente a determinado lugar por razón de su empleo, dignidad o beneficio, ejerciéndolo.
De acuerdo con lo anterior podemos afirmar que la obligación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Contributivo, ha sido establecida para aquellas personas que residan o habiten en el territorio nacional.
Con respecto al Sistema de Riesgos Profesionales, el literal A del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, ordena:
“Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema de Riesgos Profesionales:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.”
En conclusión, si el contrato y los respectivos pagos se realizan en Colombia, la relación laboral se regirá por las normas de este país. En tal evento, el trabajador extranjero deberá ser afiliado a una EPS y a una ARP.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
