Concepto 10240 S – 335417
31 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Aplicación del Decreto 4014 de 2006 y la Sustitución Patronal
Damos respuesta a su derecho de petición, en el que nos efectúa varias preguntas sobre la aplicación del Decreto 4014 de 2006 y la Sustitución Patronal.
Sea lo primero indicar que en relación con sus solicitudes 4, 5, 6, 7, 8 y 9, estas han sido remitidas a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, para la respuesta pertinente.
Por su parte, en cumplimiento de las competencias asignadas a esta Oficina Asesora Jurídica en el Artículo 8o del Decreto 205 de 2003, de manera general y abstracta, respecto a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas y materias jurídicas de competencia de este Ministerio, señalamos:
Sobre la sustitución patronal, se debe recordar que el Artículo 67 del Código Sustantivo de Trabajo, la reguló así:
“Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.
Sobre el tema ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia de agosto 27 de 1973, lo siguiente:
” (…) de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc.. y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.
(…)
Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma. ( Resalta el despacho el despacho).
Igualmente respecto a la sustitución patronal se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia T – 395 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestando que en esta figura se dan tres elementos:
“cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad de! trabajador, luego no puede nunca decirse que habiendo cambio de patrono y continuidad de la empresa podría ocurrir que no hubiere continuidad del trabajador, si el contrato de trabajo se mantiene y hay sentencia judicial que así lo ha determinado. El fin perseguido es el de “amparar a los asalariados contra un imprevisto e intempestivo fin del contrato de trabajo producido por el traspaso o cambio de dominio o de administración de la empresa’.
Por su parte, sobre los derechos laborales y pensiónales de los trabajadores, el Artículo 69 del citado código prescribe:
” 1. El antiguo y nuevo patrono responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél pero si el nuevo patrono las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero éste puede repetir contra el antiguo. (…)” (Negrilla y Subrayado fuera del texto)
Cuando se da una sustitución patronal, se debe cumplir con lo estipulado en los artículos descritos, sin que se requieran procedimientos o requisitos especiales. Y por su parte, el antiguo y nuevo patrono pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados a favor de los trabajadores…” (Artículo 70 del C.S. del T. Negrillas nuestras)
Así mismo, la legislación laboral no ha previsto que en caso de sustitución patronal los trabajadores deban suscribir un nuevo contrato de trabajo ni adición, en los cuales adquieran compromiso alguno con la empresa, pues si las obligaciones laborales se encuentran vigentes, el nuevo empleador podría continuar con las relaciones laborales en los términos establecidos, más aún cuando no se ha considerado que la sustitución patronal sea una de las formas de terminación de los contratos de trabajo.
Como se nota, la aplicación de la sustitución patronal, implica que el tercero adquiere la calidad de empleador, y se obliga de manera solidaria por las obligaciones que sean exigibles; específicamente en el caso de las “pensiones de jubilación”, el nuevo empleador se obliga al pago de las pensiones causadas, pudiendo repetir contra el anterior empleador.
Por su parte el Decreto 4014 de 2006, por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamenta parcialmente el Artículo 41 de la Ley 550 de 1999, regula uno de los mecanismos de normalización pensional, a fin de obtener la regularización del pago de las obligaciones pensiónales por los empleadores en acuerdo de reestructuración o que quieran utilizarlos de manera voluntaria.
Precisamente, mediante este mecanismo un tercero asume las obligaciones pensiónales de la empresa respectiva, con autorización de la Superintendencia de Sociedades – por regla general -, previo concepto favorable de este Ministerio. Dentro de los factores a evaluar se halla “la capacidad financiera del tercero para asumir las obligaciones pensiónales”.
Sin embargo., la misma normativa determina que en el caso de entidades empleadoras que se encuentren desarrollando su objeto social solamente es posible asumir obligaciones ciertas e indiscutibles, por regla general no es factible arrogarse obligaciones pensiónales de trabajadores activos (Distinto a la Sustitución Patronal) y también se requerirá el consentimiento expreso de la mitad más uno de los acreedores de las obligaciones pensiónales. Esto aplica salvo que la entidad empleadora se encuentre en liquidación. (Art. 1 del Decreto 4014 de 2006)
El Decreto 4014 de 2006, al regular la normalización pensional mediante la asunción por un tercero, diferencia la figura de la sustitución patronal:
‘ARTÍCULO 4o. EFECTOS DE LA ASUNCIÓN. Una vez realizada la asunción prevista en el presente decreto, el empleador quedará liberado del pago de las obligaciones pensiónales sustituidas. Por otra parte, por el solo hecho de la asunción, el tercero no adquiere el carácter de empleador ni se producirá la sustitución de empleadores para los efectos de los artículos 67 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.”
Es decir que, la sola asunción de los pasivos pensiónales no hace aplicable la sustitución patronal o convierte al tercero en empleador. Según el citado decreto cuando se utiliza este mecanismo de normalización pensional el empleador queda libertado del pago de las obligaciones pensiónales que sustituye al tercero.
No obstante lo anterior, como manifestamos al comenzar, su escrito ha sido enviado a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones para la respuesta a que haya lugar respecto a la aplicación concreta del Decreto 4014 de 2006.
El presente concepto se emite de conformidad con lo señalado en el Articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
