Decreto 806 de 1998 Art. 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.

Decreto 047 de 2000 Art 3 Numeral 2. 2. Períodos mínimos de cotización. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Presumimos de la buena fe de estas entidades y tal vez por desconocimiento de la norma no saben o no se han actualizado sobre las ultimas modificaciones y sentencias sobre este tema, no podemos asegurar que se trate de una pesca en rio revuelto donde rechazan todas las licencias de maternidad esperando que muy pocos empleadores instauren tutelas y les sea reconocido este DERECHO para sus empleadas.

Estimados colegas esta practica es inconstitucional y viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, si es negada una licencia de maternidad por este hecho, deben interponer una acción de tutela inmediatamente, la cual en la mayoría de los casos se falla a favor de la empleada afectada, siempre y cuando se cumplan con los demás requisitos que exige la ley. (https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-216-10.htm).

La sentencia de la corte constitucional, mas reciente para efectos de fundamentar los argumentos de la tutela los pueden extractar de las consideraciones y fundamentos de la sentencio T-049 de 2011 la cual establece:

La Corte Constitucional ha señalado que la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia.[7]

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad.[8] Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional.[9]

De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.[10] Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el término de interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe.[11]

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010,[12] y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año[13]; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación  no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción, adicionalmente, según conversación telefónica sostenida con ésta el 26 de noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, recibía un salario mínimo mensual y su núcleo familiar consta de de 3 hijos. 

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotizó cuatro (4) de los nueve (9) meses que duró su período de gestación. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación antes mencionada, en el caso concreto se ordenará dicho pago y se procederá a revocar el fallo de instancia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia.

 

Esperamos y esta información sirva para evitar atropellos por parte de las EPS, obviamente por el desconocimiento que ellos tienen de esta norma. 

Tomado de: Accounter Ltda