una certificación que les permita a estos últimos establecer de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 329 del ET, la categoría tributaria a la cual pertenecen y así poder determinar de forma correcta la aplicación de la retención en la fuente según los artículos 383 y 384 del ET; luego se debe comprender que la aplicación de estas disposiciones aplican exclusivamente a las rentas de trabajo que son las señaladas en el paréntesis anterior. Veamos que dicen los artículos 383 y 384 del ET:
Artículo 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria;efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329de este Estatuto; o los pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto, será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la fuente:
Artículo 384. Tarifa mínima de retención en la fuente para empleados. No obstante el cálculo de retención en la fuente efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 de este Estatuto, los pagos mensuales o mensualizados (PM) efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, será como mínimo la que resulte de aplicar la siguiente tabla a la base de retención en la fuente determinada al restar los aportes al sistema general de seguridad social a cargo del empleado del total del pago mensual o abono en cuenta:
Bien como se puede concluir la retención en la fuente según los artículos 383 y 384 del ET aplica únicamente para personas naturales empleados en los términos del artículo 329 del ET; rentas de trabajo.
Luego la obligación de presentar la certificación a que hace referencia el artículo 1 del decreto 1070 de 2013, es obligatoria únicamente para estos contribuyentes y para todos los prestadores de servicios o los que realicen una actividad económica en los términos del artículo 2 conjuntos 2 y 3 del decreto 3032 de 2013; es decir que el decreto reglamentario no puede ir más allá de la ley, y lo que quiso fue adecuar algunas rentas personales provenientes de actividades o servicios de alguna manera dependientes (servicios personales) para efectos de la obligación formal de declarar, y para efectos de la retención en la fuente que deben aplicar los agentes pagadores (retenedores).
Para poder entender este comentario, hay que aclarar la condición común que impuso el artículo 2 a los conjuntos 2 y 3 para considerar una persona natural como empleado cuando presta servicios o realiza actividades económicas por cuenta propia veamos:
2. Conjunto 2:
a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y
b) No presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.
3. Conjunto 3:
a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y
b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y
c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y
d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y
e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.
Como se puede observar en los conjuntos 2 y 3 del artículo 2 del decreto reglamentario; para que la persona natural se clasifique como empleado se ha de cumplir la condición común que es: el 80% de los ingresos provienen de la prestación de servicios personales o de la realización de la actividad económica pero mediante una vinculación de cualquier naturaleza; por ende se ha de concluir que la prestación del servicio o la realización de la actividad se desarrolla de forma dependiente y no independiente, luego hace la salvedad para los que realizan actividades del artículo 340 y los que se dedican al comercio o compraventa al imponer el límite de ingresos en el 20% para no afectar el 80% inicial.
Luego cuando se presente este evento de la realización de actividad o prestación de servicio por cuenta y riesgo propio, pero mediante un contrato o vinculación de cualquier naturaleza se ha de aplicar la retención de los artículos 383 y 384 del ET, por considerarlo prestado por empleados.
Elaborado por:
Humberto Castro Lozano.
Especialista en Derecho Tributario y Aduanero.