(Consejo de Estado) Son deducibles los gastos por pérdidas derivadas de contratos de cobertura de riesgos cambiarios “forward non delivery”.

En la declaración de renta del año gravable 2004 Bavaria dedujo el gasto proveniente de la redención de los contratos forward non delivery. La DIAN modificó la dicha declaración para rechazar las referidas deducciones, imponer un mayor tributo y sancionar por inexactitud. Bavaria demandó la nulidad de tales actos, cuya legalidad se estudia.

 

Extracto: “4.3.1. En principio, para establecer si las utilidades obtenidas en los contratos Forward, con fines de cobertura o especulativos, celebrados entre sociedades nacionales, constituyen ingreso tributario en el impuesto sobre la renta, se debe tener en cuenta que el Estatuto Tributario, en el artículo 12, establece que las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas de fuente nacional, como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia. Es importante precisar que la normativa tributaria no dispuso una regulación especial para este tipo de ingresos.

 

Por tanto, las utilidades o ganancias que perciban esas entidades en los contratos de derivados financieros estudiados constituyen renta gravable en Colombia.

 

Esa conclusión reitera lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998, en el que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 401 del Estatuto Tributario, estableció que constituyen “otros ingresos tributarios” para el contribuyente del impuesto sobre la renta.

 

Por eso, se encuentra sujeto a retención en la fuente, la diferencia existente entre el índice, tasa o precio definido en los contratos de derivados financieros que se cumplan sin la entrega del subyacente y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o precio en la fecha de liquidación del contrato.

 

4.3.2. En cuanto al tratamiento del diferencial negativo, esto es, de la pérdida derivada en los contratos Forward de índole nacional, debe reiterarse que a pesar de las características especiales de estas operaciones financieras, la normativa tributaria no tiene una regulación específica.

 

Por tanto, su reconocimiento fiscal debe estudiarse de acuerdo con los criterios generales de la deducción dispuestos en la norma tributaria, pero sin perder de vista que la contrapartida del ingreso es el gasto, y de la utilidad, la pérdida. 4.3.2.1.

 

Esta Corporación ha señalado que los gastos para los cuales el Estatuto Tributario no ha previsto expresamente una regulación especial, no podrán rechazarse como deducción, por ese solo hecho, y constituirán una deducción aceptada fiscalmente, en la medida en que cumplan los requisitos esenciales establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y no se encuentren dentro de las limitaciones a que se refieren los artículos 85 a 88 y 177 a 177-1 de la citada normativa.

 

La deducibilidad del gasto bajo los parámetros señalados, procede independientemente de la finalidad de cobertura o especulativa de la operación, pues finalmente, en ambos supuestos, constituyen erogaciones que se derivan de la gestión de riesgos del mercado.

 

El hecho de que en los contratos con fines de especulación la empresa busque obtener un beneficio económico no limita su deducción, por el contrario, implica que la realización de estos negocios tiene por finalidad la obtención de rentas para el ente económico.

 

De esta forma, atendiendo a las particularidades de las operaciones analizadas, la deducción de los gastos que se derivan de las mismas, está sujeta al cumplimiento de los requisitos esenciales de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta, siempre que no sean imputables a ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional ni a rentas exentas. 4.3.2.2.

 

Es cierto que la DIAN, en el Concepto No. 068244 del 3 de septiembre de 2007, expresó que de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario, si son deducibles los gastos derivados de los contratos Forward pero solo cuando tengan por finalidad la cobertura de riesgo cambiario en operaciones de comercio exterior. Pero, a juicio de la Sala, debe precisarse que la realización de estas operaciones se encuentra autorizada para todos los residentes en el país (personas naturales, sociedad y entidades), sin distinguir el tipo de actividades u operaciones que realizaran en el país o en el exterior.

 

Por tanto, no existe justificación para distinguir la procedencia de los gastos derivados en los contratos de cobertura de comercio exterior, con los gastos generados en las demás operaciones de cobertura autorizadas por las entidades financieras en Colombia. Esto se corrobora en el mismo concepto cuando hace referencia al Oficio No. 033738 del 1o de junio de 2004, en el que se consideró la procedencia de la deducción de los pagos al exterior que hace un residente colombiano en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un contrato Swap, sin hacer distinción sobre el tipo de operaciones cubiertas por el riesgo financiero.

 

4.3.3. En todo caso, se debe señalar que la procedencia de la deducción no puede restringirse por vía de doctrina a ciertos contratos. Lo indispensable, dentro del proceso de determinación del tributo o en la sede judicial, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, así como el hecho de que la erogación no se encuentra dentro de las limitaciones a las deducciones establecidas en la citada normativa”.

 

Sentencia de 16 de octubre de 2014. Exp. 25000-23-27-000-2009-00132-01 (18882) M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

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