(Consejo de Estado) Para el cálculo de renta presuntiva es viable excluir de la base de esta el valor de los bienes que el contribuyente posea en otro país miembro de la comunidad andina.

Extracto: “Como se expuso en el capítulo de antecedentes, la presente controversia gira en torno a determinar si, para efectos de determinar la base para el cálculo de la renta presuntiva, era factible detraer el valor de las acciones que la demandante poseía en una sociedad domiciliada en un país miembro de la Comunidad Andina, al igual que el valor de las cuentas por cobrar a dicha entidad.

 

A juicio de la DIAN, la exclusión no era procedente en razón a que, de una parte, la Decisión 578 se aplica a las rentas efectivamente obtenidas, lo que excluye las rentas presuntas y, además, la disposición comunitaria no regula de manera expresa la renta presuntiva. De otra parte, porque el artículo 189 del E.T. no prevé de manera expresa esa exclusión. Por el contrario, para la demandante, las acciones y las cuentas por cobrar se debían detraer de la base de la renta presuntiva en aplicación de la Decisión 578, que se rige por el principio de la fuente, incluso para efectos de las rentas presuntas.

 

Tal como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial solicitada en el presente caso, (…) la corte consultante deberá aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho tributario interno, específicamente, el Estatuto Tributario que rige en Colombia y de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar estas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y, siempre y cuando, dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

 

La Decisión 578 de la Comunidad Andina, «Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal», según advierte el referido tribunal, (…) tiene como finalidad básica evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión andina, generando así un mecanismo para evitar la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros. Es importante advertir que cualquier interpretación o aplicación que se haga de la mencionada Decisión debe tener en cuenta dicho objetivo esencial.

 

El artículo 3 de la Decisión 578 establece lo siguiente: Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio. Así, según el Tribunal comunitario, «Mediante el artículo 3 de la Decisión 578 bajo el título “jurisdicción tributaria” se consagra como principio el de la fuente productora.

 

Este principio fue legado de la anterior Decisión 40 y excluye la opción de gravar la renta sobre la base del principio de la residencia o el domicilio». En consecuencia con ese criterio, en la interpretación prejudicial solicitada se concluye que «Los artículos 3 y 4 de la Decisión 578 se refieren a “las rentas de cualquier naturaleza”, por lo que no se encuentra un tratamiento específico a la renta presuntiva.

 

En consecuencia, el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 578».

 

Por lo tanto, contrario al entendimiento de la DIAN, pese a que, en efecto, la Decisión 578 no regula de manera expresa la renta presuntiva, este hecho no implica que la disposición comunitaria sea inaplicable para los efectos del cálculo de ese sistema de determinación especial del impuesto sobre la renta, pues la norma supranacional rige sobre las rentas en general, independiente del sistema de determinación […] En consecuencia, y en concordancia con la interpretación prejudicial del tribunal comunitario, la Sala considera que si bien la renta presuntiva no se origina por el desarrollo de una actividad sino que constituye una forma de tributación mínima por la posesión de un patrimonio, de no excluirse de la base del cálculo de la renta presuntiva los bienes poseídos por la demandante en Venezuela, estos se gravarían con el impuesto sobre la renta en Colombia, en contra de lo previsto en la Decisión 578″.

 

Sentencia de 16 de octubre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00193-01(18040), M.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

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