POR: JAIME CASTRO BORRERO

Continuando con nuestros comentarios a la propuesta de reforma del ICA, en esta ocasión abordaremos el tema de la territorialidad, que tan intensa confusión se presenta en nuestro país, tanto que, en la misma cabeza del Contencioso Administrativo, existe jurisprudencia contraria en torno a este tema. No es raro encontrar sentencias en un sentido y en otro.

Pues bien, en el texto de la reforma se incluyen dentro del hecho generador las actividades establecidas en la clasificación industrial internacional uniforme adoptada por Colombia a través del DANE. Igualmente se da flexibilidad a la enumeración de actividades, en el sentido que, si el DANE excluya o incluya alguna de las actividades mencionadas por las clasificaciones mencionadas, la grabación correrá la misma suerte, sentando un principio diferente al que se tiene con el código de comercio. Recordemos que frente al código de comercio se sigue el criterio según el cual, lo importante no es realizar las actividades denunciadas como mercantiles por el artículo 20, sino, que se pueden realizar actividades que no estén señaladas en esa disposición. Lo importante es que se realicen repetitivamente, en masa, de manera profesional para ser catalogadas como mercantiles. Con la reforma frente a la norma internacional, si tiene que estar clasificada como industrial internacional para que se grave con el ICA. Son conceptos distintos.

Con respecto a las reglas de territorialidad, la regla general es que las actividades económicas se entienden realizadas en el municipio donde se desarrollen. Hasta acá nada cambia.  Lo que si sufre un cambio es en la actividad industrial, pues incluye a los municipios donde se realice la comercialización. Actualmente, la actividad industrial es gravada en el municipio donde se tenga la sede fabril, independientemente del lugar de destino de la mercancia y la modalidad de comercialización que se adopte. Con la reforma, se añade la siguiente expresión: “…y en aquellos (municipios) en donde se realice la comercialización de su producción, de acuerdo con las siguientes reglas…”

Con la reforma se viene a compartir el impuesto fruto de la comercialización entre el municipio productor y el comercializador o lugar de destino del producto final. Cuál sería la regla:

•    El 70% de la base gravable (léase del ingreso) para los municipios o el municipio donde se encuentre ubicada la sede fabril y se aplicara la tarifa establecida por el concejo municipal para actividades industriales.
•    El 30% de la base gravable para el o los municipios donde se comercialice la producción, con o sin establecimiento de comercio (recordemos que la materia imponible sigue siendo la realización de la actividad y no el realizarla con establecimiento de comercio y que el establecimiento de comercio es el conjunto de bienes que tiene el comerciante para realizar la actividad y no como erróneamente se dice que es el sitio  o lugar donde se realiza la actividad)

De otro lado, la propuesta trae una modificación al gravamen en los eventos en que se tenga sede fabril o se comercialice en más de un ente territorial. Actualmente, si se tiene varias sedes fabriles en varios municipios, pues en cada uno de ellos se tributará sobre la totalidad de la comercialización en el municipio sede de la factoría y se tributa sobre la totalidad de ingresos. Con la propuesta, se modifica este aspecto y se plasma como base el costo de producción cuando se plantea que “…el 70% se distribuirá entre los municipios y distritos con sede fabril en proporción al costo de producción en cada sede de los productos vendidos por el industrial durante el periodo. El 30% se distribuirá de acuerdo a la proporción de ingresos obtenidos  en cada municipio  producto de la comercialización de la producción…”

En cuanto a la actividad comercial, recordemos que actualmente el impuesto se grava con la realización de la actividad en aquel municipio donde se realiza, independientemente de que se tenga o no establecimiento de comercio. Con la propuesta, se plantea adoptar las siguientes reglas:

•    Si se realiza con establecimiento de comercio, se entiende realizada la actividad en el municipio donde se encuentre ubicado el establecimiento de comercio. Consideramos desacertado este criterio porque la materia imponible es la realización de la actividad y no el hacerlo a través de un establecimiento de comercio.
•    Si se realiza sin establecimiento de comercio en ningún municipio del país, la actividad se entiende realizada en el municipio donde se materialice la entrega de los bienes. A nuestro juicio también es desacertado este criterio, porque el destino de la mercancía no indica dónde se realiza la actividad. Es simplemente, el destino del producto vendido, no el lugar donde se realizó la actividad.

Por último, el servicio se entiende gravado en el municipio donde se presta el mismo. Para el transporte no cambiaria con la propuesta, pues se entiende gravado por parte del municipio en donde se despacha el servicio o se toma el mismo.