En marzo de 2011, el Ministerio de la Protección Social, al absolver una consulta acerca cómo debe proceder para realizar el pago de los aportes a la seguridad social una persona que va a constituir una SAS como accionista único, sostuvo que ella debía realizarlos en la forma establecida para el caso de las empresas unipersonales (Concepto No. 10240).
Fundamentó su tesis, de una parte, en lo dispuesto por el artículo 22 del Código Sustantivo Laboral que alude a la definición de contrato de trabajo y, de la otra, en un análisis que sobre este aspecto hizo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en 1977, lo que lo llevó a plantear que por esencia la relación laboral y, por ende, el acto jurídico llamado contrato de trabajo, es una situación que se produce necesariamente entre dos personas, adquiriendo cada una derechos y obligaciones recíprocas, concluyendo que tal premisa no se cumpliría en el caso de que la persona que ha constituido una EU o una SAS actuara como empleador y trabajador al mismo tiempo.
Afianzándose en lo anterior, concluyó tajantemente que: ‘?no hay alternativa que posibilite el constituir una relación laboral entre la persona que ha constituido una empresa unipersonal o una SAS como empleadora y ella misma como trabajadora, situación que hace que la afiliación de ésta persona al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectúe como trabajador independiente, caso en el cual su base será determinada de conformidad con los ingresos que declare ante las entidades administradoras (Decreto 3085 de 2007), sin que esa base de cotización sea inferior a un (1) SMLMV.’
Posteriormente, la Supersociedades en el oficio 220-060561 de mayo 15 de 2011 manifestó que, al no existir en la Ley 1258 de 2008 la prohibición expresa que impida a una SAS celebrar un contrato laboral con su accionista único, ello es perfectamente factible, ya que la prohibición normativa sólo existe para las empresas unipersonales y no se les puede aplicar por analogía a las SAS. Importante poner de presente que lo conceptuado por los citados Ministerio y Superintendencia carece de obligatoriedad, como lo dispone el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
En nuestra opinión, este tema no resulta ser nada pacífico. De hecho, hace unos años cuando surgieron las llamadas empresas unipersonales y expresamente la Ley 222 de 1995 dispuso que el titular de dichas empresas no podía contratar con ellas so pena de ineficacia, el asunto llegó hasta la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-624 de 1998 declaró exequible la norma que establece la prohibición en comento, con el argumento principal de que el legislador se encontraba facultado para establecer restricciones en el campo económico y empresarial cuando así lo considerara necesario.
Sin embargo, hoy al poderse crear SAS con un único accionista el debate readquiere vigencia, sin que a la fecha se conozca algún pronunciamiento con fuerza vinculante que genere certeza a los empresarios, contadores, revisores fiscales y a los mismos entes fiscalizadores y recaudadores, sobre un asunto tan trascendente.
Lo cierto es que hoy existen muchas SAS que tienen en plena ejecución contratos laborales suscritos con su único accionista, mientras otras, por temor a que se presenten futuros cuestionamientos, se han abstenido de celebrarlos. Todo ello se traduce en una gran inseguridad jurídica que amerita ser resuelta cuanto antes por autoridad competente.
Antecedentes
El que la Ley 1258 de 2008 no haya establecido prohibiciones similares a las que existen para las EU, pareciera no ser razón suficiente para sostener que entre una SAS y su único accionista ello sí es jurídicamente viable. El tema amerita más análisis para determinar, entre otros aspectos, si dicho contrato cumpliría los requisitos que exigen normas laborales.
Tomado de: https://www.larepublica.com.co/portal/index.php/asuntos-legales/4194-100498
