Mediante sentencia del 21 de julio de 2011, el Consejo de Estado confirmó la nulidad del decreto distrital que establecía la obligación de practicar retención en la fuente por concepto del impuesto de industria y comercio (ICA), sobre los pagos o abonos en cuenta correspondientes a dividendos que se efectúen por parte de sociedades domiciliadas en Bogotá.

El fallo referido confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual el decreto distrital 118 de 2005 no tenía en cuenta el domicilio del sujeto pasivo del gravamen, ni tampoco la jurisdicción donde se realizó el hecho generador del impuesto, apartándose del principio de territorialidad que rige el ICA, de acuerdo con la Ley 14 de 1983. A pesar de que la anulación planteada supone la prohibición de retener el ICA respecto de los dividendos que se distribuyan en Bogotá, las decisiones judiciales analizadas no se refieren expresamente al asunto esencial de la discusión, que se centra en si los dividendos son una actividad gravada con ICA.

La retención en la fuente constituye un pago anticipado del tributo, que depende del ejercicio del hecho generador del mismo. Al señalar los jueces que no procede la retención en la fuente del ICA sobre dividendos, por resultar violatoria del concepto de territorialidad, ¿quiere ello decir que es gravable con ICA la percepción de dividendos que respete el principio de territorialidad? No queda clara la posición de los tribunales sobre un tema que ameritaba un pronunciamiento profundo.

Otras consideraciones Una interpretación integral de las decisiones analizadas, puede conducir a la conclusión de que era violatorio de la normativa vigente, someter a retención en la fuente la percepción de dividendos, la cual proviene de un acto aislado de comercio y no de una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio. Sin embargo, el Consejo de Estado no aprovechó esta oportunidad para establecer los parámetros que podrían tenerse en cuenta para determinar en cuáles casos los dividendos están gravados con ICA, y en cuáles no lo están.

Consejo de Estado Por lo anterior, a pesar de que las sentencias mencionadas constituyen un antecedente directamente dirigido a considerar a los dividendos como no gravados con ICA, podrían seguir generándose discusiones relacionadas con las autoridades tributarias locales sobre este tema.

Adicionalmente, es preciso anotar que el mismo Consejo de Estado, en otras decisiones concretas relacionadas con la base para calcular la sanción por no declarar en materia de ICA, ha expresado que dicha base debe estar integrada por los ingresos gravados del contribuyente (excluyendo los dividendos que provienen de inversiones no contempladas en el objeto social principal de los inversionistas). De esta forma, vía el cálculo de la sanción mencionada, el Consejo de Estado igualmente ha reconocido que, en algunos casos, los dividendos no están gravados con ICA.

Por lo expuesto anteriormente, a pesar de la existencia de varios antecedentes jurisprudenciales relacionados con los criterios para determinar si los dividendos están gravados con ICA en Bogotá, los más recientes pronunciamientos no zanjaron de manera definitiva esta problemática, y tampoco establecieron un criterio unificador que sirviera de guía para los contribuyentes y las autoridades tributarias del Distrito.

Antecedentes

Frente al escenario de la llegada de un nuevo equipo al frente de los destinos de la administración distrital, se encuentra pendiente cuál será la decisión que se tome en cuanto a la obligación de ejecutar la retención en la fuente por concepto del impuesto de Industria y Comercio sobre los dividendos efectuados por parte de sociedades domiciliadas en Bogotá.

Tomado de: https://www.larepublica.com.co/portal/index.php/asuntos-legales/2836-98922