Oficio 220-128081
07 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Acuerdos entre accionistas.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2011-01-301722, mediante la cual por conducto del de
Efectuaré un breve resumen de nuestra estructura empresarial a fin de enterarlos de la situación y de esta manera, comprender asertivamente nuestras inquietudes. La sociedad de carácter anónima está constituida por 807 accionistas ninguno de ellos supera el 3% de la compañía. -Su capital autorizado es de 36.000 acciones todas ellas suscritas y pagadas, recientemente para poder obtener el cierre financiero derivado de 2 contratos de concesión ganados en licitación pública convocada por Transmilenio y ante la negativa de los bancos de facilitar los recursos para la ejecución de los 2 proyectos porque, según ellos, dada nuestra naturaleza democrática, no somos garantía para el sector financiero, nos vimos en la necesidad de ofrecerle a un grupo empresarial con suficiente soporte económico, un porcentaje de la empresa y así generarle al sector financiero la confianza y tranquilidad para que fuéramos sujetos de crédito y poder desarrollar las concesiones obtenidas en la licitación, de esta manera vendimos el 32% de las acciones a este grupo, dentro de las condiciones pactadas en un acuerdo de accionistas suscrito por las partes, se convino que el gobierno de la empresa que está estipulado en 7 miembros de junta directiva, se elegirán 3 integrantes por el nuevo grupo accionista y 4 elegidos por los 807 restantes accionistas. El estatuto vigente manifiesta que la forma de elegir a la junta directiva es a través de planchas y por cociente. Atendiendo lo anteriormente expresado, respetuosamente presentamos los siguientes interrogantes:
1.- Es necesario efectuar una reforma estatutaria para cumplir con el acuerdo de accionistas donde nos comprometimos a aceptar 3 directivos por parte del nuevo grupo empresarial?
2.- La asamblea de accionistas cómo elegiría los 4 restantes directivos para completar la junta?
3.- Los 807 accionistas poseedores del 68% de las acciones podrían votar para elegir a estos cuatro directivos?
4.- Es suficiente que el nuevo grupo empresarial llegue a la asamblea y manifieste el nombre de los 3 directivos a que tienen derecho en virtud del acuerdo de accionistas, sin realizar votación?
5.- Si el 68% de accionistas deben elegir 4 directivos, votarán únicamente ellos ó el nuevo grupo podría participar?
6.- De otra parte consultar si toda transacción de acciones debe pasar por aprobación de
7.- Esta compañía previó en su constitución beneficios a las acciones de los fundadores con carácter de privilegiadas y además de lo previsto en el código de comercio, se estableció un dividendo adicional el .1% sobre las utilidades para ser distribuido entre todas .las acciones privilegiadas. sinembargo el código prevé :que hay un tiempo determinado para hacer uso de este derecho, es preciso anotar que la empresa desde 2006 no ha tenido ingresos operacionales y solo entrara en vigor en su objeto principal en el 2012, la pregunta es este derecho del 1% se aplicara desde la fecha en que la empresa demuestre utilidades 6 se cuenta desde el 2006, caso en el cual ese derecho ya se perdió.
8.- Si
Al respecto, antes de proceder a responder los interrogantes planteados, se considera necesario poner de presente que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos; así mismo que la función de atender consultas no incluye la del asesoramiento para la cual se sugiere consultar un profesional del derecho, experto en materia societaria. .
En todo caso, partiendo del hecho que se trata de una sociedad que no transa sus acciones enbolsa y para entrar en la materia, es pertinente transcribir las siguientes dos normas legales:
1) Artículo 70 de
“Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrán comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre y cuando conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En los demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo”.
2) Artículo 197 del Código de Comercio que consagra el cuociente electoral, disposición que establece lo siguiente:
“Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema del cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido el mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaran puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.
Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueron numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos en la misma lista.
Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad”.
Ahora bien, del texto de la consulta así como de las preguntas por usted formuladas, se deduce que la negociación realizada corresponde a un acuerdo entre la sociedad anónima con el fin de generar en el sector financiero la confianza y tranquilidad para ser sujetos de crédito, con el grupo económico que adquirió el 32% de las acciones de la sociedad, hipótesis bien distinta a la contemplada en el presupuesto legal previsto en el referido artículo 70 de la ley 222 de 1995.
Con fundamento en las disposiciones legales que anteceden las respuestas a los interrogantes por usted planteados se resuelven de la siguiente manera:
1. Si la sociedad se comprometió con las entidades del sector financiero a modificar su estructura accionaria y a incluir en la junta directiva un número de tres directivos integrantes del nuevo grupo de accionistas, en desarrollo de ese compromiso, estaría en el deber de proponer a la asamblea General de Accionistas, la fórmula que garantice incluir en las planchas a presentar para designar junta directiva de acuerdo con el sistema del cuociente electoral, los nombres de las personas del nuevo grupo accionario, con el fin de lograr que con el escrutinio queden designados por los menos tres. Esta formula podría corresponder a una reforma estatutaria.
2. Todos los integrantes de
3. La totalidad de los accionistas están comprometidos en la designación d de la junta directiva y no es viable fraccionar los votos para que unos designen 3 y los demás a los otros 4.
4. El sistema del cuociente electoral es el único válido para designar la junta directiva. El sistema propuesto en este punto no es válido.
5. No. Le corresponde a la totalidad de los accionistas sea cual sea el grupo al que pertenece, designar junta directiva.
6. Para responder este interrogante, es preciso remitirse a las limitaciones previstas en el contrato social, desde luego que sin perder de vista que conforme al artículo 404 del Código de Comercio, “Los administradores de la sociedad no podrán ni por si ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el de solicitante….”
Así mismo resulta conveniente señalar que las acciones serán libremente negociables salvo las restricciones establecidas en el artículo 403 del Código de Comercio, sin que exista la exigencia de una aprobación previa de
7. El punto que corresponde a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho voto, ha sido materia de estudio por parte de esta Superintendencia. Al respecto, en el oficio 220-037056 Del 07 de Marzo de 2011 , cuyas partes pertinentes a continuación se transcriben, expresó lo siguiente: “Al respecto, este Despacho entenderá que su consulta se refiere a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, creadas por
Reza el artículo 61:
“Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividend o preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito.
La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.”
(….)
En cuanto a la segunda pregunta, esta Entidad ha emitido sendos pronunciamientos que pueden ser consultados a través de la página WEB www.supersociedades.gov.co, entre otros, los Oficios 220-012983 del 22 de enero de 2008 y 220-002957 del 16 de enero de 2009, de los que extraigo algunos apartes, así:
“De acuerdo con este artículo (se refiere al 63 de
Igualmente:
“No de otra manera puede interpretarse, pues el término “dividendo” hace relación al resultado positivo obtenido por el ente económico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresión que según el Diccionario de Términos Contables en Colombia, significa “utilidad del período” o el “resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable…”.”
Conforme con este concepto, y para dar respuesta a la presente inquietud, se ha de concluir que si bien es viable establecer un dividendo mínimo a favor de las acciones preferenciales, lo que si no resulta posible es garantizar dicho dividendo, pues tal como se manifestó, el derecho a percibirlo depende de que en el ejercicio contable respectivo se hubiesen generado utilidades.
Así, el dividendo preferencial puede pagarse con fundamento a estados financieros de fin de ejercicio debidamente aprobado por el máximo órgano social y el cual refleja utilidades repartibles.
De otra parte, si el período contable es pactado en forma anual, el dividendo no podría “pagarse” en el mismo año en el que se emitan las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en el entendido que, habrá que esperar al cierre de ese año o periodo contable y a la elaboración de los balances correspondientes, con base en los cuales se establezcan los resultados del mismo y se sabrá si arrojó o no utilidades; la conclusión anterior concuerda con lo previsto por el artículo 64 antes citado que sanciona el ocultamiento de utilidades por parte de la sociedad, pues allí dispone: “Si al cabo de un ejercicio social, la sociedad no genera utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo” la entidad de supervisión puede imponer la sanción allí prevista (derecho de voz y voto del titular de las acciones en mención), previsión que supone, tanto el cierre del ejercicio social, como la existencia de utilidades, para que proceda el pago del dividendo mínimo.”
Ahora bien, se le sugiere revisar el tema de las utilidades previstas en el artículo 381 del Código de Comercio, el cual no da un tiempo para hacer exigible utilidades de acciones privilegiadas sino el término durante el cual pueden acumularse las mismas, en consecuencia su pregunta parte de un supuesto equivocado.
8. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 187 numeral 4° del Código de Comercio, le corresponde a la junta o asamblea: “ hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes , fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente;” del precepto en mención se infiere que es la asamblea general de accionistas el órgano al que corresponde hacer la designación de la junta directiva y fijar su remuneración, por tanto, aunque no esté contemplado en los estatutos, la ley en forma imperativa dispone que la asamblea se reserva este derecho y en tal virtud, mal puede la junta fijarse su propia remuneración de honorarios.
Finalmente, y aun cuando esta entidad es rectora en el tema del derecho societario, la sociedad objeto de sus inquietudes es vigilada en forma integral por
En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes advertirle que los efectos de esta consulta son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
