Sescol Tax & Legal – El polémico acuerdo 1035 de 2015

ASUNTOS DE UGPP:

 EL POLEMICO ACUERDO 1035 DE 2015.

 LAS SUMAS DE DINERO QUE EVENTUAL O PERMANENTEMENTE OTORGA UN EMPLEADOR A SUS TRABAJADORES POR MERA LIBERALIDAD, NO HACEN PARTE DE LA BASE PARA EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y LOS APORTES PARAFISCALES.

La legislación laboral Colombiana, prevé que el salario lo constituye la suma de dinero y otros pagos en dinero o en especie que recibe de forma periódica el empleado por el ejercicio de un trabajo determinado o por la realización de una tarea específica. De manera que, constituirá salario los pagos realizados al trabajador que cumplan con las siguientes características:

  • Que sea habitual.
  • Que remunere un servicio.
  • Que incremente el patrimonio del trabajador.

Se desprende de lo anterior, que cualquier valor que reciba el trabajador como contraprestación por las funciones que este desarrolla, se tendrá como salario, de acuerdo con lo establecido por el Legislador en el artículo 127 del CST.

En este contexto, las sumas de dinero que eventual o permanentemente otorga un empleador a sus trabajadores por mera liberalidad, no hacen parte de la base para el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y los aportes parafiscales. Lo anterior, considerando que los auxilios eventuales, ocasionales o esporádicos, no se constituyen en salario y en consecuencia no conforman el IBC para tales pagos.

Como se observa, los pagos ocasionales e incluso los habituales cuya manifestación expresa se hayan pactado como no salariales, no constituyen salario, ya que no están supeditados a una condición que el trabajador deba cumplir.

De estas disposiciones normativas se puede establecer que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, no obstante no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado que estos no constituyen salario.

Ahora, el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo con radicado No. 3235-2016 de fecha 17 de septiembre de 2020 del Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 de la sección segunda del Acuerdo 1035.

 Específicamente el numeral 3 hacía referencia a los criterios que se debían tener en cuenta conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para determinar si un pago era salarial o no, estableciendo expresamente que estos debían ser ocasionales.

Es así, que el Consejo de Estado concluyó que las facultades de asesoramiento y operación de la UGPP, no pueden entenderse como una potestad para formular reglamentos, tal y como se hizo en las disposiciones declaradas nulas, en las cuales el Consejo de Estado fue enfático al resolver que la entidad se atribuyó competencias que no le correspondían al expedir un reglamento sobre la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 indicando cómo se debe entender dicha norma y señalando las consecuencias en caso de incumplimiento.

En atención a lo dispuesto en el numeral 3 del Acuerdo 1035 de 2015, la Alta Corporación consideró que adicional a haberse tomado atribuciones de reglamentación, la UGPP inclusive emitió disposiciones contrarias a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha avalado que las partes pacten el pago de beneficios no salariales, que inclusive pueden ser habituales, como sería el caso de auxilios de alimentación o rodamiento, que si bien se reconocen habitualmente, al no retribuir el servicio, cumplen con los parámetros para ser no salariales.

En este contexto, la propia UGPP mediante dicho Acuerdo está reconociendo que las sumas de dinero que recibe el trabajador por mera liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, de acuerdo al artículo 128 del CST, o pactados convencionalmente o contractualmente, no constituyen salario y por ende se excluyen del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, situación que generó confusión al aportante, ya que la polémica Unidad Administrativa UGPP en su acuerdo reconoce qué constituye salario, y qué no, sin embargo en sus numérales 2 y 3 reglamentaba tal situación, tomando atribuciones que no le correspondían, tal y como lo dejó expresado el Honorable Consejo de Estado en su sentencia de declaratoria de nulidad.

 

Abel Cupajita Rueda

Abogado Socio y Director Ejecutivo / CEO                      

Eisenhower Gallego Sotelo

Abogado Socio Senior 

Lisbeth Bonilla Montoya

Abogada Asociada Senior

 

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