La Contribución Especial de Obra Pública fue creada mediante la Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 1106 de 2006. En virtud de este tributo, quienes suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público deben pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, una contribución equivalente al 5% del valor total del negocio.
Por su parte, la Estampilla Pro-Universidad Nacional fue creada mediante la Ley 1697 de 2013. Su hecho generador está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio. La tarifa de este gravamen es del 0.5%, 1% o 2%, dependiendo del valor del contrato.
A pesar de sus diferencias históricas y sustanciales, estos dos tributos han sido los protagonistas de una discusión jurídica que, recientemente, ha llegado a diversas instancias administrativas y judiciales
¿En qué consiste la discusión?
Teniendo en cuenta que estos tributos se generan por la suscripción de contratos de obra con i) entidades de derecho público o ii) entidades del orden nacional, la discusión se centra en aquellos casos en los que, para la celebración de tales negocios, se constituye una fiducia mercantil. Vale la pena recordar que la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona – fiduciante – transfiere uno o más bienes especificados a otra – fiduciario – quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero – beneficiario -.
¿Por qué se generó esta discusión?
La separación de los bienes fideicomitidos del patrimonio del fiduciante es una de las principales características de la fiducia. Dichos bienes pasan a formar un patrimonio autónomo sometido a la finalidad establecida en el acto constitutivo. Si bien el patrimonio autónomo no goza de personalidad jurídica, sí es un ente distinto al constituyente para efectos legales y fiscales. Tan es así, que las obligaciones formales a las cuales están sometidos los patrimonios deben ser cumplidas por el fiduciario y no por el constituyente.
Así, lo lógico sería que cuando el contratante de una obra pública sea un patrimonio autónomo constituido como consecuencia de un contrato de fiducia mercantil, no se generaran ni la estampilla ni la contribución, pues tal ente no puede desarrollar los hechos generadores definidos por el Legislador para cada tributo. Sin embargo, la DIAN interpretó en varios de sus oficios que, en virtud de principios como la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y la transparencia fiscal de la fiducia, los contratos de obra celebrados por dichos patrimonios autónomos estaban sometidos a ambos gravámenes.
¿En qué va la discusión?
La postura de la DIAN ha sido discutida por considerarse trasgresora del principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria, al pretender gravar sujetos no estipulados por el Legislador – los patrimonios – en las respectivas leyes creadoras de los tributos. Actualmente cursan varias demandas de nulidad en contra de los conceptos emitidos por la DIAN, en las cuales se espera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado zanje definitivamente esta discusión.
