Asuntos legales – Criptoactivos como herramienta de distribución de utilidades

Fuente: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/criptoactivos-como-herramienta-de-distribucion-de-utilidades-3397993

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), el PIB de Colombia crecerá un 6,1% y esto se traduce en que el país se posicionará como un destino atractivo para la inversión directa. Este atractivo puede verse interrumpido por normas tributarias, que fueron creadas para evitar fórmulas de elusión en el pago de dividendos. Estas normas reducen el atractivo de Colombia como destino de inversión directa en tanto que distorsionan las proyecciones económicas a causa de la carga impositiva.

Ante tal panorama, es necesario buscar una alternativa para permitir que el empresario pueda resguardar sus inversiones y recibir sus dividendos dentro del marco jurídico colombiano, sin verse sometido al pago del tributo.

La principal carga en la distribución de utilidades consiste en la retención por pago de dividendos no gravados, que corresponde a 10%, además de la retención del dividendo gravado, que debe calcularse sobre la tarifa ordinaria del impuesto sobre la renta.

¿Existe una alternativa?

La alternativa que aquí se presenta consiste en la implementación de los criptoactivos como vehículo permitido por la norma para reducir la carga impositiva.

Estos bienes han sido entendidos, dentro del oficio compilatorio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), de la doctrina relacionada con el régimen de tributación de criptoactivos, como bienes inmateriales, que aún cuando carecen de capacidad liberatoria ilimitada, pueden ser valorados en dinero.

En concordancia, la doctrina de la Dian en oficio 020733 de agosto de 2018 revisó su naturaleza, y entendió que debían incluirse en el patrimonio, bajo las valoraciones que establece el Estatuto para el costo fiscal.

Adicionalmente, en el oficio 0232 de febrero de 2021, la Dian desarrolló en qué casos su enajenación produce retención. Así, estableció que a partir del artículo 418 del Estatuto, no deberá practicarse retención en la fuente cuando el activo no se entienda como renta de fuente nacional. Igualmente explicó que aquella situación se da cuando el activo no se enajenó ni se explotó en territorio colombiano por parte del residente.

Ahora, desde la perspectiva cambiaria, pueden considerarse los conceptos del Banco de la República, en los que se sostiene que una persona jurídica colombiana tiene plena libertad de abrir una cuenta en divisas fuera de la jurisdicción nacional (JDS-28265). También se aprecia en repetidos pronunciamientos que la compra de criptoactivos no se interpretará como una inversión de capital nacional en el extranjero de obligatoria canalización, hasta tanto no supere de forma acumulada los US$500.000.

De este modo, cabe preguntarse si en el caso de constituirse un depósito fuera de la jurisdicción colombiana, transfiriendo fondos a este mediante una operación del mercado no regulado, podría comprarse criptoactivos para luego permutarlos por NFTs que estén en posesión de los inversionistas.

De ser afirmativa la respuesta, con esta operación, se podrían evitar las canalizaciones, y según el concepto de la Dian no habría lugar al pago de retenciones en la fuente. La consecuencia de esta hipótesis es que ya no se registraría una distribución de utilidades, sino la permuta de los criptoactivos, en la que los NFTs entrarían a hacer parte del patrimonio de la empresa colombiana con el costo fiscal de la compra.

Adicionalmente, los NFTs no deberían poder ser valorados por los precios de mercado porque no son bienes fungibles y, en consecuencia, no estarían sometidos a los límites sobre el precio en la venta de activos contenidos en el artículo 90 del Estatuto Tributario.

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