La institución del abuso del derecho es reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano como un verdadero principio general del derecho y se presenta cuando se ejerce un derecho subjetivo más allá de su finalidad y de la buena fe.
La influencia de esta figura no es ajena al derecho de sociedades. En este ámbito y con respecto a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 define esta herramienta jurídica para cuestionar aquellas decisiones en las que los accionistas incumplen su deber de ejercer el voto en interés de la compañía, en lugar de en su propio beneficio. Se aplica cuando, a pesar de cumplirse las normas sobre convocatoria, quórum y mayorías decisorias, se persigue un fin diferente al beneficio social, evento en el cual el afectado podrá reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios y/o solicitarse la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud en el objeto.
Para considerar la existencia del ejercicio del derecho de voto es necesario tener en cuenta tanto el aspecto objetivo como el subjetivo. No toda decisión que vaya en contra de los intereses subjetivos de un accionista constituye un abuso del derecho de voto. El aspecto objetivo se refiere a que el voto no puede ser utilizado con la intención de perjudicar deliberadamente a otros socios, a la sociedad o a terceros; ni como medio para obtener ventajas especiales a costa de los demás asociados; ni en perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Por otro lado, el aspecto subjetivo se refiere a la intención de causar daño o de afectar los derechos de otros socios o de la sociedad.
Recientemente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC456-2023 del 15 de febrero de 2024, abordó el estudio de abuso del derecho por beneficio, prerrogativa o utilidad especial. Así las cosas, explicaremos brevemente las consideraciones de la Corte:
¿Qué es el abuso del derecho por beneficio, prerrogativa o utilidad especial?
Esta situación es aplicable cuando el socio o un tercero recibe efectivamente un beneficio injusto derivado de la decisión adoptada en el órgano social. El artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 no discrimina, en forma alguna, el destinatario del beneficio que se genere como efecto de la conducta abusiva del actor. Igualmente, no hay restricción en relación con la naturaleza del beneficio, por lo tanto, se podría permitir la existencia de un beneficio de naturaleza extra-patrimonial, como lo puede ser la satisfacción de generar una desazón en los demás accionistas por no poder tomar las decisiones que deseaban o la complacencia ante la frustración e impotencia de los consocios. Es preciso enfatizar que corresponde al impugnante la prueba de la lesividad de la conducta atacada, así como, justificar la realidad del acuerdo lesivo y de los beneficios privativos que se derivan de este.
¿La variación del porcentaje de participación es per se una ventaja injustificada?
No necesariamente. El actor deberá probar que la variación constituye una mejora significativa de su posición jurídica. Por ejemplo, porque con el nuevo porcentaje puede adoptar “unilateralmente” decisiones de especial importancia, conforme a la ley y los estatutos (por ejemplo, para autorizar la distribución de utilidades –artículo 155 C.Co– o el pago de dividendos en forma de acciones liberadas – artículo 455 C.Co–.
¿Podría considerarse la desmejora de los minoritarios para intentar una acción de responsabilidad social como una ventaja injustificada?
Si podría considerarse una ventaja injustificada, siempre que con anterioridad a la decisión atacada, el actor contara con la mayoría necesaria para aprobar dicha decisión. Si tanto antes como después de la decisión, los votos minoritarios resultaban insuficientes para autorizar el ejercicio de una acción de responsabilidad, no hay una desmejora. Es importante recordar que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 establece que la mayoría decisoria requerida para esta decisión es la mitad más uno de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
¿Qué consideración resalta la Corte sobre las pretensiones de perjuicios?
La sentencia recuerda que los perjuicios deben ser ciertos y comprobables, no pueden ser teóricos. En el caso, los perjuicios basados en posibles o eventuales conflictos de intereses que desintegran las mayorías no pasan de ser situaciones hipotéticas que carecen de conexión causal con la decisión, por lo que no sirven de soporte a la petición de nulidad por abuso del derecho.
