Oficio 220-022873 Del 15 de Abril de 2010

 

Ref: Sanciones por el no pago de los aportes.

 

En atención a su comunicación radicada con el  No.2010-01-025574, me permito manifestarle que sobre el tema relacionado con las implicaciones derivadas del incumplimiento en el pago de los aportes en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y la implementación de las medidas que en ese evento se impone adoptar a la luz de las disposiciones previstas en la legislación mercantil, este Despacho ha emitido diversos pronunciamientos que pueden ser consultados en la pagina web o en las publicaciones escritas que se hallan a disposición del publico en la Biblioteca de la Entidad.

Así para los fines que son objeto en particular de solicitud, es pertinente remitirse al concepto contenido en el Oficio 220-45014 del 14 de Agosto de 2006 que en su oportunidad se ocupó de la inquietud  planteada en torno a la forma cómo se han de tomar las determinaciones a que haya lugar, cuando en una sociedad de ese tipo constituida con dos socios, hay uno que no pagó nunca su aporte, concepto que a su turno consulta la doctrina vigente de la Entidad.

“Como quiera que este Despacho mediante oficio 220-21097 del 16 de marzo de 2000, se pronunció sobre los aspectos atinentes a la exclusión de socios, derivada del no pago de los aportes en la sociedad de responsabilidad limitada, consultando entonces el oficio 220-55482 del 23 de octubre de 1995, que a su vez trata el tema de las mayorías para decidir sobre la disolución o la exclusión del socio, cuando se imposibilita llevar a cabo la cesión de sus cuotas, resulta oportuno en esta ocasión remitirse al concepto indicado, en el entendido que las consideraciones en él expuestas responden en lo pertinente, las inquietudes  planteadas.

“Al respecto, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 125 ídem, “Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato…” agregando la norma que “…la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios: 1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; ….” (Los subrayados son nuestros).

A su vez, el numeral 3 del artículo 358 de la Legislación Mercantil , consagra como una de las atribuciones de la Junta de Socios la de decidir sobre el retiro y la exclusión de socios.

Es entonces el máximo órgano de la sociedad, reunido conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, quien debe proceder a adoptar la determinación consistente en excluir al asociado incumplido, independientemente de las razones que dieron origen a la misma, caso en el cual la variación en la composición del capital social en todo caso implica una reforma estatutaria que como tal, estaría en principio supeditada a las reglas que establece el artículo 360 del mismo código y por ende requeriría el voto favorable de un número plural de socios que represente cuando menos el 70% de las cuotas en que se halla dividido el capital social, a más del cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias pertinentes (artículo 158 ibídem)

Sin embargo, en cuanto a las consideraciones a que se hizo alusión en el oficio 55482 del 23 de octubre de 1995, en lo que respecta a la conformación de la mayoría decisoria para fines de la exclusión, ha de tenerse en cuenta que es otro el supuesto que determina en este caso la exclusión, como son también otras las reglas que aplican para llegar a la misma conclusión, en cuanto concierne a la mayoría.

En efecto, el pronunciamiento contenido en el citado oficio, expresa que tratándose de la exclusión de socios, cuando quiera que la medida proceda porque no haya podido llevarse a cabo la cesión de sus cuotas en los términos del artículo 365 del referido código, las cuotas objeto de cesión fallida “…están excluidas para efectos de la votación, es decir, que son exclusivamente los socios restantes quienes tienen la aptitud y plena facultad para decidir”, lo que permite afirmar que dichos socios representan el total de las cuotas, si no literalmente “de las cuotas en que se halla dividido el capital de la sociedad” como lo establece el artículo 360 mencionado, si de las “cuotas hábiles” para decidir.

La regla anterior procede igualmente frente al presupuesto que se analiza, toda vez que de conformidad con el artículo 397 del código citado, aplicable por remisión (artículo 372 ibídem) a las sociedades de responsabilidad limitada, los titulares de acciones y/ o en su lugar las cuotas en mora, no podrán ejercer los derechos inherentes a las mismas, lo que implica que están impedidos para participar en la decisión, que por demás, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, lo que por si mismo haría improcedente la participación del socio sujeto de la sanción, en la decisión correspondiente.

Tenemos entonces que para adoptar la decisión, se debe partir de la base de que la mayoría decisoria está conformada con el voto favorable de los socios cuyas cuotas estén efectivamente pagadas, prescindiendo de las que le correspondan a los socios que no han efectuado su pago, es decir, el 100% lo conforman la totalidad de las cuotas, descontando  las que posea o posean los socios incumplidos.

Valga reiterar lo afirmado en el oficio citado, en cuanto que la determinación debe “ser aprobada con el voto favorable del 70% de las cuotas de un numero plural de “los demás socios”, sea cual fuere el porcentaje que los mismos tengan en el capital social.

Como corolario de lo afirmado, es claro que para la aplicación del arbitrio contenido en el numeral 1 del artículo 125 del Código de Comercio, por parte de la Junta de Socios, no pueden tenerse en cuenta las cuotas del socio incumplido para fines de la decisión, máxime que como lo ha considerado esta entidad, el interés individual del socio incumplido lo inhibe para tomar partido en una decisión que afecta su condición de tal, por lo cual, dentro de una sana lógica jurídica que no admite interpretación diferente, sus cuotas deben necesariamente estar excluidas de participar en cualquier votación. No es entonces por analogía que procede la regla invocada, sino por una interpretación sistemáticas de las normas societarias

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 355 de la Legislación Mercantil, la responsabilidad de los socios de la compañía donde no se ha cubierto la totalidad del capital social, se deduce como corresponde a los asociados en la sociedad colectiva, es decir, de manera solidaria e ilimitada

(…)

Respecto a la responsabilidad que tienen los socios que votan la exclusión frente a los socios excluidos, es claro que estos últimos pueden intentar las acciones o pretensiones que la ley les confiere contra los actos de la asamblea de socios o por cualquiera otra que tutele su derecho por haber sido excluidos (CSJ –Cas. Civil. Sent. abril 22/92).

Finalmente, en lo que hace relación con los intereses moratorios, basta atenerse a lo que dispone el inciso final del artículo 125 citado, partiendo de la base de que los intereses a cobrar deben ajustarse a los imperantes en su debido momento y deben liquidarse sobre el total del monto debido, el cual puede exigirse exhibiendo

las pruebas que se tengan al respecto, para acudir posteriormente a la justicia ordinaria.”

En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, advirtiendo que los alcances de los conceptos  citados se ciñen a lo dispuesto en el artículo 25 del C.CA.