25-06-2008
DIAN
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10° de la Resolución 1618 de 2006, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional.
Consulta si todas las sociedades pueden ser calificadas como Agentes Retenedores.
Los Agentes Retenedores son delegados del Estado o Agentes de éste, responsables ante el fisco por el recaudo de la retención.
El artículo 368 del Estatuto Tributario señala :
Artículo 368. Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
Parágrafo 1. Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos.
Parágrafo 2. Además de los agentes de retención enumerados en este artículo, el Gobierno podrá designar como tales a quienes efectúen el pago o abono en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención.
En consideración a lo anterior, se infiere que no existe excepción alguna de sociedades o personas jurídicas que no sean calificadas como agentes de retención en la fuente, pues es la norma general que expresamente las califica como tales.
Respecto a sus obligaciones, el título II del Libro Segundo del Estatuto Tributario, indica las obligaciones del agente retenedor, como son: efectuar la retención, consignar, expedir certificados y presentar declaraciones.
La Corte Constitucional al pronunciarse en Sentencia del 23 de enero de 2003, sobre la exequibilidad del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, al referirse sobre las obligación tributaria del agente retenedor y del autorretenedor, efectuó las siguientes consideraciones en algunos de sus apartes:
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Así, debiendo practicarse la retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta – lo que ocurra primero -, es deber del agente retenedor declarar y consignar las correspondientes cantidades dentro de los plazos legales, máxime si se considera que se trata de recursos estatales, por definición ligados a la materialización de las tareas públicas.
De suerte tal que, mal podría admitirse aquella tesis según la cual la retención practicada al momento del abono en cuenta no constituye recurso estatal, toda vez que la postergación del pago, incluso la mora para con el acreedor, dependen fundamentalmente del agente retenedor, no siendo plausible que él pudiera alegar su propia voluntad de no pago, o también la mora, para desestimar el carácter oficial de la retención, y mucho menos, para incumplir su deber de declarar y consignar los montos retenidos por el sistema de causación.
Por tanto, ningún agente retenedor podría alegar válidamente pactos con terceros, y mucho menos su propia incuria o culpabilidad para sustraerse a la obligación legal de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas en la fuente durante un mes determinado. Pues, de ser convalidable esta conducta omisiva, se llegaría al absurdo de que el agente retenedor podría aducir a su favor sus propios yerros en perjuicio del Tesoro Público y de la sociedad misma.
Por consiguiente, en los casos en que el agente retenedor incumpla con el imperativo de declarar y consignar oportunamente lo retenido – al momento del pago o abono en cuenta -, deberá asumir y pagar tanto las sanciones como los intereses correlativos que se causen a favor del Tesoro Público al tenor del Estatuto Tributario. Lo cual ocurre dentro de la esfera administrativa, y llegado el caso, dentro de la órbita contencioso-administrativa.
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Dentro de las obligaciones “de hacer” que tiene el agente retenedor, está la de presentar la declaración mensual, aun cuando en el mes no haya realizado operaciones sujetas a retención, caso en el cual la declaración se presenta en ceros, excepción hecha de las juntas de acción comunal, las cuales estarán obligadas a presentar la declaración solamente en el mes que realicen pagos sujetos a retención, acorde con lo dispuesto por el parágrafo 2o del artículo 606 del Estatuto Tributario. Es necesario recalcar que las declaraciones de retención se deben presentar con pago, pues de lo contrario se tienen como no presentadas (lit e) art 580 E.T.).
Así las cosas, cuando un contribuyente aduzca no tener la calidad de agente retenedor, para efectos de la no presentación de la declaración de retención en la fuente, deberá realizar las actualizaciones, modificaciones o cancelaciones de las obligaciones tributarias registradas en el – RUT, cuando efectivamente se den las situaciones previstas de conformidad con el artículo T del Decreto Reglamentario 1791 de 2007 y los artículos 8°, 9°, 10° y 11º del Decreto Reglamentario 2788 de agosto 31 de 2004, para lo cual la Administración Tributaria debe en cada caso verificar la situación real de quien aduce ya no ser retenedor, con el fin de proceder o no a su actualización en este punto.
De no proceder la actualización en el sentido propuesto, esto es, que no se tiene la calidad de agente retenedor, deberán exigirse las obligaciones pertinentes y proferir los actos administrativos tendientes a su cumplimiento.
En consecuencia, de esta manera se precisa el alcance del Oficio 032526 de mayo 2 de 2007.
Atentamente
CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica
