ASUNTO: USUFRUCTO DE ACCIONES – READQUISICIÓN DE ACCIONES
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta relacionada con la readquisición de acciones en una sociedad anónima. Previas consideraciones, expone su consulta en los siguientes términos:
“Con la mayor atención y acorde con los antecedentes y reflexiones precedentes, me permito elevar a su Despacho la comedida solicitud de conceptuar, si es o no legalmente viable, la adquisición por una sociedad anónima de sus propias acciones, reservándose el accionista enajenante el usufructo de los derechos económicos y políticos correspondientes a dichas acciones.”
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
En el sentido señalado anteriormente, esta Oficina responderá de manera general su consulta, para lo cual primero se realizará un esbozo de la doctrina de la Entidad en relación con el usufructo de acciones y la nuda propiedad, así como sobre la readquisión de acciones por parte de una sociedad anónima.
En primer lugar, es preciso traer a colación el Oficio 220-034193 de 7 de marzo de 2018, a través del cual esta Oficina se pronunció sobre el derecho de usufructo y la nuda propiedad de acciones en los siguientes términos:
“En primer lugar procede remitirse a las disposiciones de Código Civil, el cual determina i) que el dominio o propiedad “es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”1; ii) que el usufructo es un derecho real que consiste en “la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible”2; iii) supone dos derechos coexistentes “el de nudo propietario y el de usufructuario, y tiene duración limitada “al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad”3, y iv) “la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o ab intestato”4.
(…)
Por su parte, advierte también que “La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones”11; que “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas”12, y que la sociedad no podrá negar las inscripciones en el libro de registro de acciones sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido13.
Con lo expuesto resulta evidente que la propiedad se escinde o desmembra en los derechos de nuda propiedad y usufructo, que se traducen en las facultades de disposición y goce de la cosa, respectivamente, los cuales pueden tener diferente titular, y son aplicables a las acciones y cuotas sociales14.
De igual manera se infiere que, tanto la propiedad como la nuda propiedad y el usufructo, pueden ser transferidos o constituidos, según corresponda, a favor de terceros, libremente o con restricciones contractuales, legales o estatutarias, mediante negocio jurídico entre vivos a título gratuito u oneroso.
Así mismo se concluye que el propietario de las acciones tiene las atribuciones de (i) constituir usufructo a favor de un tercero conservando la facultad de disposición, y (ii) desprenderse o enajenar la nuda propiedad y reservarse el goce de las mismas.
En cuanto a la formalidad para la transferencia de la nuda propiedad o la constitución del usufructo se observa que mientras la transferencia de la propiedad requiere el endoso del título y el registro respectivo en el libro de accionistas, salvo que en los estatutos se prevean reglas excepcionales que impongan el cumplimiento de otras condiciones, el usufructo sólo exige la inscripción del negocio jurídico en el libro de registro de socios.
Ahora bien, como la cesión de la nuda propiedad implica un cambio en la titularidad de la acción, sería preciso que la sociedad anule el título expedido a nombre del cedente, emita un nuevo título a favor del cesionario y, adicionalmente, al efectuar el registro de este hecho en el libro de registro de acciones, indique quien ostenta la condición de usufructuario y los derechos que se hubiera reservado el cedente. En caso de cesión del usufructo, se reitera, basta con la que la sociedad haga el registro a que se ha hecho mención. (…)
Respecto de la readquisición de acciones, el Oficio 220-153840 de 16 de septiembre de 2014 realizó las siguientes precisiones de orden legal, a la luz del Código de Comercio y demás normas que regulan la materia:
“i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, la sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esta operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva”. (El llamado es nuestro)
- ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que para que una sociedad anónima pueda readquirir sus propias acciones, debe cumplir los siguientes requisitos o formalidades:
1). Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95.
2). La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la “reserva para readquisición de acciones”.
3). Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado.
4). Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso.
5.- Para la enajenación de las acciones readquiridas debe proceder de la misma manera que para la colocación de acciones en reserva.
En cuanto a tales requisitos se observa, en su orden, lo siguiente:
- a) Una vez aprobada la adquisición de conformidad con la ley y los estatutos, el representante legal celebrará la negociación a nombre del ente jurídi
- b) Para lo cual deberá utilizar la reserva constituida para dicho efecto, cuya cuantía deberá ascender, por lo menos, al monto de la operación; reserva que deberá contabilizarse en la cuenta No. 330515 denominada “Reserva para Readquisición de Acciones”.
En relación al origen de los fondos, se anota que lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al disponer que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que implica que el capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en que la sociedad adopte alguna de las medidas previstas en el artículo 417 ibídem.
Como se puede apreciar la finalidad de la reserva es la de retenerle a los accionistas de las utilidades liquidadas, la suma correspondiente para atender futuras adquisiciones de acciones de la misma compañía, atendiendo que la readquisición solamente se puede realizar recurriendo a las utilidades, sin que sea posible otra forma pues como se ha visto, se trata de una norma de carácter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento lo que impediría su efectuar su pago con activos de la sociedad.
- c) Solamente se podrá reputar liberada una acción cuando ha ingresado efectivamente a caja social su valor;
- d) Mientras las acciones pertenezcan a la sociedad y con ellas no se adopte alguna de las medidas a que alude el artículo 417 del Estatuto Mercantil, quedan en suspenso todos los derechos inherentes a las mismas; en consecuencia, no podrán participar en la distribución de dividendos, ni pueden formar parte del quórum para deliberar y decir;
- e) Las acciones readquiridas no podrán ser objeto de negociación directa con algún o algunos de los accionistas, sino que para tal efecto deberá seguirse el procedimiento señalado para la colocación de acciones, con el fin de que no haya preferencia alguna respecto de determinado accionist
iii) Por su parte, el artículo 417 ibídem, preceptúa que con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomare la sociedad las siguientes medidas:
1ª) Enajenarlas y distribuir su precio como utilidad, sino se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva;
2ª) Distribuirlas entre los accionistas a título de dividendo;
3ª) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social.
4ª) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal; y
5ª) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.
Procedimientos Mercantiles de esta entidad en Sentencia 800-000056 de 23 de septiembre de 2014 manifestó:
“En este punto debe decirse que podría existir alguna controversia en cuanto a los efectos que tuvo la exclusión de Maria Magdalena Morales de León respecto del usufructo que le fue conferido a Luz Marina Durán Chinchilla. En verdad, para hacer efectiva la exclusión de Maria Magdalena Morales de León parece haberse recurrido a la readquisición de acciones, tal y como consta en el acta No. 30, correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Compañía Libertador S.A. celebrada el 6 de febrero de 2006 (vid. Folio 457). De ser ello cierto, las acciones que eran de propiedad de María Magdalena Morales de León no se habrían extinguido por virtud de la exclusión analizada. En efecto, según lo previsto en el artículo 396 del Código de Comercio, la figura de la readquisición no conlleva, automáticamente, la cancelación de las acciones correspondientes, sino apenas la suspensión de los derechos a esos títulos de participación. Es decir que, si las acciones de María Magdalena Morales de León fueron readquiridas por Compañía Libertador S.A., el usufructo estudiado podría continuar vigente. Claro que, si los derechos inherentes a tales acciones se encuentran en suspenso por virtud del artículo 396 del Código de Comercio, Compañía Libertador S.A. no habría estado obligada a convocar a la demandante a las reuniones del máximo órgano social.” (subrayado nuestro).
De los preceptos legales, doctrinales y jurisprudenciales citados se puede colegir que sería viable considerar la readquisición de acciones, reservándose el propietario inicial el usufructo de las acciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 832 del Código Civil, dada la inexistencia de norma especial que en el mismo Código Civil o en el Código de Comercio establezca otra cosa. En todo caso, los derechos inherentes a las acciones readquiridas serán suspendidos en virtud del mandato legal contenido en el artículo 396 del Código de Comercio, mientas estas pertenezcan a la sociedad.
Finalmente, corresponderá al máximo órgano social analizar si toma la determinación de readquirir las acciones ofrecidas con reserva de usufructo, y en el evento de readquirirlas, de igual forma deberá contemplar dicha limitación cuando pretenda enajenarlas, distribuirlas o destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales, en los términos del artículo 417 del Código de Comercio.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.
