Concepto 73911
13 de marzo de 2009
MInisterio de la Proteccion Social
Verificación de aportes de contratistas a la Seguridad Social
Seguridad social contratistas
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la verificación de aportes a la seguridad social respecto de los contratistas. Al respecto. me permito señalar lo siguiente
Frente a los contratos de naturaleza jurídica pública, es decir de los celebrados por el Estado, debe señalarse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular. de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia. estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas
Igualmente, el inciso 3 de la norma en comento, establece que cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago ele los aportes ele sus empleados a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal cuando éste exista de acuerdo con los requerimiento de ley., o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiere constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato En el evento de que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución
El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 ” Por medio de la cual se introducen medidas pero la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos”., ha establecido lo siguiente
‘ARTICULO 23 DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EL INCISO secundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así
“Articulo 41
PARAGRAFO 1o El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de esto articulo. Deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal
En este orden de ideas, se tiene que la normatividad ya transcrita contempla la manera como una entidad pública debe efectuar la verificación de que su contratista se encuentra cumpliendo sus obligaciones para con la seguridad social y aportes parafiscales, de donde se infiere que toda entidad estatal respecto de todo contrato que celebre, no sólo de prestación de servicios, debe verificar que .el contratista se encuentra cumpliendo sus obligaciones y con ello pagando los aportes parafiscales y de seguridad social.
Debe señalarse que la retención de los aportes no pagados por el contratista se encuentra prevista para el sector público en el segundo inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002. el cual contempla ” En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema 01701 momento de la liquidación y efectuará el giro directo de cienos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes ele salud y pensiones conforme lo define el reglamento”
Así mismo y como ya se expuso el parágrafo 1 del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 contempla la posibilidad de que la entidad pública contratante condicione el pago derivado del contrato estatal al hecho de que el contratista acredite el estar al día en el pago de sus aportes a la seguridad social y parafiscales
De igual forma, es preciso indicar que el tercer Inciso del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, establece la forma como debe acreditarse el cumplimiento de las obligaciones. Para con la seguridad social y parafiscales por parte del contratista – persona jurídica, lo cual operará con la certificación expedida por el revisor fiscal o representante legal tal y como ha quedado anotado en dicha disposición.
En cuanto a los contratos de derecho privado. Es decir aquellos celebrados entre particulares. Debe señalarse que la obligación que tendría el contratante de verificar que el contratista está cumpliendo con sus obligaciones para con la seguridad social en salud deviene de lo indicado en el articule 23 del Decreto 1703 de 2002. Caso en el cual ese contratante no podrá efectuar retención sobre lo no pagado por el contratista. Toda vez que dicha posibilidad fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia No 13707 del 19 de agosto de 2004. En este evento, el actuar del contratante debe limitarse a dar aviso de la mora o no pago de aportes a la seguridad social al Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que dichas entidades efectúan las investigaciones y apliquen las sanciones administrativas que contempla en artículo 5 de la Ley 828 de 2003
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
OFICINA JURÍDICA.
