Concepto 78521

28 de marzo de 2008

Ministerio de la Proteccion Social
Oportunidad para realizar incremento salarial a trabajador temporal que se convierte a término indefinido

Damos respuesta a su solicitud de concepto en el cual consulta cuándo se debe realizar el incremento salarial, si debe hacerse independientemente de que el trabajador devengue el salario mínimo o más del mínimo; del mismo modo, si el contrato de trabajo a término fijo se convierte en indefinido cuando supera las tres prórrogas, en los siguientes términos:

El artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, define el salario mínimo, así:

“Salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”

A su vez el artículo 147 del mismo código, establece el procedimiento para fijar el salario mínimo, al expresar:

“Art. 147.- Subrogado. L. 50/90, art. 19 Procedimiento de fijación. 1. El salario mínimo puede fijarse en pacto o convención colectiva o en fallo arbitral.

2. Subrogrado. L. 278/96. art. 8

3. Para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o el convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de treinta y seis horas prevista en el artículo siguiente”.

En cuanto al efecto jurídico del salario mínimo el artículo 148 del código en mención, establece:

“La fijación del salario mínimo modifica automáticamente los contratos de trabajo en que se halle estipulado un salario inferior”.

Significa lo anterior, que el empleador tiene la obligación de modificar los contratos de trabajo en los cuales se haya estipulado un salario inferior al mínimo legal mensual.

Entonces, el empleador tiene la obligación de realizar a partir del 1 de enero de cada año, el reajuste de los salarios de los trabajadores que devenguen el mínimo legal y en caso de hacerlo en fechas posteriores tendría que cancelarse el retroactivo de los meses en los cuales no lo realice.

En cuanto al aumento salarial para los trabajadores que devengan más del salario mínimo legal vigente, el artículo 53 de la Constitución Política consagró entre los principios mínimos protectores al trabajo, el percibir “la remuneración mínima vital y móvil a la cantidad y calidad del trabajo”, luego, la fijación de los salarios por parte de las empresas que no contrarresten los aumentos del índice de precios al consumidor, podrían eventualmente vulnerar ese derecho constitucional.

La sentencia T-102195, al referirse al salario intrínseco -salario reajuste- remuneración móvil, expresó:

“Si la constante es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello que el salario tiene que mantener su VALOR INTRÍNSECO, esto es, su poder adquisitivo, luego hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta, habla precisamente, de la remuneración MÓVIL no sólo comprende el salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de la cual es el reajuste automático de todas las pensiones.

“Sería absurdo que al trabajador pasivo se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario al trabajador activo. Por consiguiente si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene, el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y la calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón a la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizarla vigencia de un orden justo”.

En este mismo sentido, la Sentencia C-710 199 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, refiriéndose a empleados del estado con salarios superiores al mínimo dijo:

“Más aún, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de la Nación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste de salarios que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno está obligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes de ellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución“ (Negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional en Sentencia C-1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:

“Estima la corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo. Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor”.

La noción de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor nominal de la remuneración, por tanto, dicha institución procede según la voluntad del empleador de incrementar el valor del salario de uno o más trabajadores de acuerdo a circunstancias especiales de la empresa, del empleador y de los trabajadores. Sin embargo el ajuste del salario responde no al concepto de incremento en los términos del la sentencia C – 1433 de 2000 sino a la necesidad de conservación del “valor intrinsico del salario”, es decir que el “salario mantenga su poder adquisitivo” en términos de las sentencias T-102195 y C-710 /99.

Con fundamento en lo anterior, el empleador tiene la obligación de aumentar a partir del primero de enero de cada año los salarios de los trabajadores que devenguen el mínimo legal vigente independientemente de la fecha de inicio del contrato.

 

En conclusión, el aumento de los salarios de los trabajadores que devenguen un poco más del mínimo, no depende del tiempo que los empleados lleven trabajando, sino del mutuo acuerdo de éstos y el empleador porque la legislación laboral no establece las – condiciones para efectuar dichos aumentos.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a las prorrogas de los contratos a término fijo, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo – Subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 3. establece textualmente:

“Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

PAR.- En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.”

De conformidad con la norma enunciada éstos contratos pueden tener una duración máxima de tres años, pero si son pactados por un término inferior a un año, podrán prorrogarse hasta por tres veces más por períodos iguales o inferiores al contrato inicialmente pactado, posteriormente se prorroga por un término no inferior de un año y así sucesivamente, sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido.

Significa lo anterior que si el contrato de trabajo ha sido prorrogado por tres veces por el término de un año esto no lo convierte en contrato a término indefinido, ni el empleador debe suscribir uno nuevo bajo esta modalidad, toda vez que la ley permite la renovación de los esos contratos indefinidamente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo