Sorpresivamente hemos conocido la sentencia de marzo 19 de 2025, notificada en mayo 2, por medio de la cual la sección segunda del Consejo de Estado decide mediante fallo de tutela una acción promovida por Yopal (Casanare), sentencia de tutela que ordena dejar sin efectos la sentencia proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado del 4 de julio de 2024 (exp. 28171) en la que se declaró la nulidad de un Acuerdo de esa ciudad en la que había adoptado como tarifa de ICA para el sector financiero e 20x1000.
A modo de resumen: en el año 2021 se emitió una ley que creó la categoría de ciudades capitales y las autorizó a adoptar “las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia.” El Concejo de Yopal emitió un Acuerdo para establecer la tarifa de ICA para el sector financiero en el 20x1000, mismo que fue demandado a instancias de la Asobancaria y que culminó en julio de 2024 con la sentencia de la sección cuarta, anulando el Acuerdo municipal.
Entendió la sección cuarta que las normas que rigen para Bogotá son las reglas vigentes aplicables a los contribuyentes, es decir, las normas expedidas y en vigencia, y que, por tanto, fijan las tarifas del impuesto de industria y comercio. Señaló esa sentencia que si bien para Bogotá existe una “norma marco” contenida en el Decreto 1421 de 1993, que entre otras cosas habilita a establecer la tarifa del ICA hasta por el 30x1000, ello no es suficiente para considerar que las ciudades capitales pudieran adoptar tarifas superiores a las aplicables en Bogotá, como quiera que la autorización concedida a dichas ciudades capitales está dada respecto de las normas que rigen en la ciudad capital.
La sección segunda del Consejo de Estado, al emitir su fallo de tutela considera que la expresión “las normas que rigen” no puede ser entendida como referida a los Acuerdos de la ciudad capital, sino a la norma marco. O sea, para la sección segunda, las normas que rigen no son las que aplican en la determinación operativa y práctica de los impuestos del contribuyente, sino las normas con fuerza de ley que establecen competencias o disponen umbrales para ejercer la facultad legislativa en Bogotá. En consecuencia, consideró la sección segunda que la norma que rige en Bogotá en materia de tarifas no es la que señala los tipos tarifarios aplicables, sino la norma que dispone el umbral para que el Concejo determina dichas tarifas. En consecuencia, como la norma marco señala un umbral de hasta el 30x1000, entonces, considera la sección segunda que el Acuerdo de Yopal sí podía fijar la tarifa del 20x1000, a pesar de que en Bogotá aplica la tarifa del 14x1000.
Consideró la sección segunda que la interpretación realizada por la sección cuarta es incorrecta y ello genera un defecto sustantivo de la sentencia, permitiendo amparar mediante tutela el derecho del municipio de fijar sus tarifas para el sector financiero por encima de las acogidas en Bogotá. Es por ello que además de dejar sin efecto la sentencia emitida en julio de 2024, ordena a la sección cuarta a emitir una nueva sentencia que acoja la interpretación dispuesta en el fallo de tutela.
Por supuesto, esto apenas inicia porque contra el fallo de tutela procede recurso que deberá ser tramitado y debidamente decidido. El futuro dirá por donde se resuelve esta puja que comporta un muy mal antecedente por el choque de competencias, especialmente porque el Decreto 2591 de 2991 es enfático en señalar que la tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley.
La labor de la sección cuarta se hizo debidamente fundamentada en una interpretación razonable de la ley y el simple hecho de que la sección segunda considere que esa interpretación es errónea, no es detonante para revivir un asunto que hizo tránsito a cosa juzgada y que se consolidó mediante una interpretación clara, sensata y fundamentada.
Estamos así ante dos escenarios interpretativos que conducen a una diferencia de criterios, pero dudamos que sea suficiente para tutelar un derecho, máxime cuando la ley expresamente niega la posibilidad de tutela por errónea interpretación del juez. De hecho, la interpretación de la sección cuarta es y seguirá siendo una interpretación de un juez autorizado y con competencia para juzgar, de manera que no puede otro juez de la misma categoría endilgar un error de interpretación para retirarle los efectos a una sentencia emitida en ejercicio de las propias competencias.
El enfoque que ha dado el Consejo de Estado respecto del error de interpretación es que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse que vulnera los derechos fundamentales, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En este sentido, ni más ni menos, la sección segunda está insinuando que la actuación de la sección cuarta sería arbitraria y carente de razonabilidad. Eso nos parece gravísimo.
Pero como es un asunto de criterio, ahora viene la puja por argumentar cuál de las dos interpretaciones va a ser acogida en la decisión del recurso que conoceremos en el futuro. Entre tanto, los contribuyentes en vilo por la inseguridad que deriva de recibir un fallo de esta naturaleza, particularmente porque es un fallo de nulidad simple, que afecta a la generalidad de contribuyentes del sector financiero que desarrollan actividades en Yopal. Es que habiendo terceros interesados y afectados, el juez debe revestirse del máximo de prudencia en su decisión, sin sobrepasar los límites propios de las competencias legalmente atribuidas a cada uno. El juez natural en los procesos de nulidad simple en materia tributaria es la sección cuarta, de manera que la decisión de la sección segunda, aun amparada en una tutela, no deja de representar una intromisión al penetrar en la intelectualidad de la hermenéutica adoptada por ese juez natural. ¿Aló?