Régimen especial en materia tributaria – ZESE sucursales improcedencia. Oficio 691 de 2021

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado en referencia, el peticionario plantea unos interrogantes en relación con el Régimen Tributario Especial ZESE (en adelante “Régimen ZESE”), los cuales se atenderán en el orden en que fueron propuestos, así:

1. “Una sociedad cuyos ingresos son en su mayoría generados (80% con relación a la totalidad de ingresos) dentro del territorio geográfico del régimen especial de la ZESE ¿puede tener una sucursal para efectos de comercialización por fuera del espacio geográfico de la ZESE, que solo genere el 20% de la totalidad de sus ingresos?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primer lugar, en relación con el desarrollo de las actividades industriales, agropecuarias y comerciales en el territorio ZESE, se informa que esta Entidad se pronunció a través del numeral 1 del Oficio No. 900655 del 29 de enero de 2021, así como del Oficio No. 004659 del 05 de marzo de 2020, los cuales se adjuntan a este documento para su conocimiento.

No obstante, y para efectos de dar respuesta al presente interrogante, es importante precisar la definición de sucursal. Sobre el asunto, el artículo 263 del Código de Comercio dispone que “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”.

A este respecto, resulta conveniente traer a colación lo que ha manifestado la Superintendencia de Sociedades:

“(…) Para su apertura o incorporación es necesario que se le asignen recursos económicos para su funcionamiento, razón por la cual esta Superintendencia entiende que la sucursal es una prolongación de la compañía y es parte de una organización que de tal manera se descentraliza sin lograr por ello una personificación nueva y distinta de la sociedad, lo que permite afirmar que la sociedad se obliga y se beneficia por los actos jurídicos que celebre el administrador de la sociedad”.

Por lo tanto, se debe entender por sucursal, el establecimiento de comercio abierto por una sociedad en el territorio nacional o en el exterior. Lo anterior permite precisar que la sucursal no es una sociedad distinta a la sociedad a la que pertenece, por cuanto que no goza de personería jurídica independiente.

Por otra parte, el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019, dispone que la sociedad que desee acceder al Régimen ZESE “deberá desarrollar toda su actividad económica en la ZESE” (negrilla fuera de texto), sin perjuicio que los productos que prepare o provea puedan ser vendidos y despachados en la misma ZESE o destinados a otros lugares del territorio nacional o al exterior. De igual manera, el artículo 1.2.1.23.2.1. del Decreto 1625 de 2016 establece que tanto la actividad principal como las secundarias deben ser desarrolladas por el contribuyente dentro del territorio ZESE.

Así las cosas y, teniendo en cuenta que el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 señala que el Régimen ZESE tiene como finalidad incentivar la inversión y el empleo en dicho territorio, una sociedad beneficiaria de este régimen especial deberá desarrollar toda su actividad económica al interior del territorio de la ZESE, sin distinción alguna sobre actividades administrativas, de apoyo o propias del objeto social.

En consecuencia, en el evento en que dicha sociedad establezca una sucursal fuera del territorio objeto del beneficio, no está desarrollando en su totalidad su actividad económica al interior del territorio de la ZESE y, por lo tanto, no le será aplicable el tratamiento tributario del impuesto sobre la renta, retención en la fuente y autorretención a título del mismo impuesto de que trata el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y su reglamento, estando obligada a aplicar la tarifa general del impuesto sobre la renta de que trata el artículo 240 del Estatuto Tributario a partir del año gravable del incumplimiento del respectivo requisito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.23.2.8. del Decreto 1625 de 2016.

2. “Luego de inscribirse como beneficiaria del régimen especial de la ZESE, ¿una sociedad puede realizar modificaciones en su estructura organizacional para cumplir con los requerimientos señalados por la normatividad? o ¿el cumplimiento de dichos requerimientos debe ser previo a la inscripción?”

Al respecto se precisa que no existe un procedimiento de inscripción a seguir por parte de las sociedades que pretendan aplicar el régimen objeto de estudio (además de la debida actualización del Registro Único Tributario-RUT). Ello debido a que, con el cumplimiento de las condiciones de generación, mantenimiento de empleo y demás requisitos en los términos consagrados en el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y en los artículos 1.2.1.23.2.1. al 1.2.1.23.2.10. del Decreto 1625 de 2016, las sociedades comerciales podrán ser beneficiarias del Régimen ZESE.

No obstante, se informa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.2.1.23.2.7. del Decreto 1625 de 2016, existe para las sociedades beneficiarias la obligación de enviar antes del treinta (30) de marzo del año siguiente al año gravable en que se aplicó el Régimen ZESE a la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Naciones -DIAN a la que corresponda la sociedad, la siguiente información:

1. “Una declaración juramentada del contribuyente del régimen especial en materia tributaria – ZESE ante notario público, donde conste que el mismo se encuentra instalado físicamente en el territorio de la ZESE, que incluye el territorio de las ciudades capitales a las que se les extiende la aplicación de dicho régimen, conforme con lo previsto en el numeral 1 del artículo 1.2.1.23.2.1 de este Decreto y que aplica este régimen tributario indicando el año gravable en que inició la aplicación.
2. Certificado de existencia y representación legal.
3. Certificación firmada por el representante legal y revisor fiscal o contador público, según corresponda donde conste:

3.1. El cálculo del aumento del empleo directo generado que corresponda al inicio de la aplicación de la tarifa diferencial del impuesto sobre la renta del régimen especial en materia tributaria – ZESE, conforme con lo previsto en los numerales 6 o 7 del artículo 1.2.1.23.2.1 de este Decreto, según corresponda.

3.2. El total de empleos directos que tiene la sociedad comercial, durante el período gravable de aplicación de la tarifa del régimen especial en materia tributaria – ZESE.

3.3. Que se mantiene el aumento del empleo directo generado determinado conforme lo previsto en el numeral 3.1 de este artículo durante todo el año gravable de aplicación de la tarifa del régimen especial en materia tributaria – ZESE, y copia de las planillas de pago de los aportes al sistema de la seguridad social que soportan el número de empleos directos generados de que trata el numeral 5 del artículo 1.2.1.23.2.1 de este Decreto. El número de empleos directos que se deben mantener durante el respectivo año gravable, se calculará sobre el promedio de empleos que tiene la sociedad comercial en cada período gravable.

3.4. Que toda la actividad económica se desarrolló de conformidad con lo establecido en el artículo 1.2.1.23.2.2 de este Decreto. (…)”.

Para finalizar se reitera, que las sociedades comerciales que incumplan los requisitos para aplicar el Régimen ZESE en un período gravable, no podrán aplicarlo de nuevo y deberán aplicar la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios de que trata el artículo 240 del Estatuto Tributario a partir del año gravable del incumplimiento de los respectivos requisitos. Lo anterior sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)