OFICIO Nº 1480 [908604]

02-12-2022

DIAN

 

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia el Juzgado 4° Penal del Circuito notificó la acción de tutela interpuesta por usted, ordenando a esta Entidad “que, en el término de 10 días hábiles, proceda a proferir una respuesta clara y congruente al accionante, de cara a la solicitud de información que deprecó. Particularmente, que informen con sustento normativo, cuáles son las obligaciones generadas en materia Tributaria, derivada de las actividades de los Concesionarios de Juegos de Suerte y Azar, y cuál es la destinación de los recursos eventualmente recaudados por parte de la DIAN a estos usuarios. Igualmente, en los aspectos que no son de su competencia, deberá aclarar por qué no lo son y quién es el respondiente natural a este tipo de pedidos, certificando su traslado al mismo. Finalmente, deberán notificar al accionante de su respuesta, que deberá ser emitida de manera concisa e íntegra, que no deje vislumbrar que la comunicación entregada, debido a la complejidad y vastedad de lo pedido, sea percibida como una evasiva con miras a resolver la petición impetrada” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez, a continuación, se da respuesta en los siguientes términos:

Antes que nada, es importante precisar que, en su solicitud inicial, se formularon los siguientes interrogantes:

“1- Solicito a la DIRECCION DE RECAUDO DIAN BOGOTA, informarme de manera precisa clara y de fondo, cual (sic) es la destinación especifica que esta subdirección está dando a las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar que usted su despacho cobra a los CONCESIONARIOS POR CONCEPTO DE IVA.

2- Ruego informarme si la DIRECCION GENERAL DE LA DIAN, mediante resolución ha requerido, autorizado, ordenado a los CONCESIONARIOS DEL MONOPOLIO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, a retener a recaudar y pagar IVA por su condición de concesionario. de (sic) ser así igualmente le solicito informe cual (sic) es la norma superior al artículo 336 constitucional y su ley 643 de 2.001 que grava el monopolio de los juegos de suerte y azar con el impuesto a las ventas IVA.

3- Solicito informarme si los concesionarios, repito los concesionarios del MONOPOLIO conforme al RUT tienen las obligaciones y responsabilidades contempladas en los numerales 15 AUTORETENEDOR y 23 AGENTE DE RETENCION EN LAS VENTAS.” (negrilla y subrayado fuera de texto)

En este sentido y de acuerdo con sus competencias (cfr. artículo 55 del Decreto 1742 de 2020), mediante Oficio Virtual 100202208-1695 del 10 de noviembre de la presente anualidad la Dirección de Gestión Jurídica informó en relación con la pregunta #2:

“Se enuncian a continuación las normas que fundamentan la sujeción al impuesto sobre las ventas – IVA por la circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar.

En torno al monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar y frente a la potestad constitucional del Congreso de la República para imponer tributos, los artículos 336 y 338 de la Constitución Política son del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

(…)

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

(…)

ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(…)”

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 prevé en torno al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar:

“ARTÍCULO 49. PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO RENTÍSTICO. En las concesiones o autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, en las cuales el precio pagado por el aportador incluye el IVA, de pleno derecho, se efectuará el ajuste del valor del contrato respectivo en caso de incremento en la tarifa de este impuesto.

La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.”

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el literal e) del artículo 420 del Estatuto Tributario consagra como uno de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas – IVA “La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet”.

Esta misma disposición precisa:

“El impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta, y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 Unidades de Valor Tributario (UVT). En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada silla.

En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general del impuesto sobre las ventas prevista en este estatuto.”

Es de colegir entonces que, atendiendo lo consagrado en el artículo 338 superior, el Congreso de la República, en ejercicio de su amplia potestad de configuración en materia tributaria, sujetó al impuesto sobre las ventas – IVA la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

En efecto, en la Sentencia C-203/21, la Corte Constitucional manifestó en torno a la referida potestad:

30. Reconocimiento constitucional. En atención a lo previsto por los artículos 150.12, 154 y 338 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “el Congreso de la República tiene una amplia competencia para establecer impuestos, para determinar quiénes habrán de pagarlos y para decidir, según su libre apreciación, cuáles serán los casos de exención o exclusión aplicables”. Para la Corte, la amplitud de esta competencia es razonable, porque (i) “del sistema tributario depende el mantenimiento, fortalecimiento y la propia subsistencia del Estado”, lo cual se refleja en “el correlativo deber para todas las personas de tributar (art. 95-9 C.P.)”, así como en “el principio de solidaridad que impone a todos participar en la consecución de los fines del Estado (arts. 1 y 2 C.P.)”, y (ii) “el Estado tiene la función de intervenir en la economía mediante la ley (art. 334 C.P.), para lo cual no solo puede definir su política tributaria, sino los medios para alcanzarla”.

31. Alcance de la amplia potestad legislativa en materia tributaria. El amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria le permite al legislador “determinar la clase de tributo a imponer, los sujetos activos y pasivos de la obligación, el señalamiento del hecho y la base gravable, las tarifas aplicables, la fecha a partir de la cual se iniciará su cobro, así como la forma de recaudo [y] las condiciones en que ello se llevará a cabo”. Al ejercerlo, el legislador “habrá de guiarse por sus propios criterios y orientaciones, atendiendo la realidad social y evaluando razones de conveniencia, necesidad, justicia, equidad e igualdad”. Por lo tanto, “mientras las normas que al respecto establezca no se opongan a los mandatos constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo””” (negrilla y subrayado fuera de texto)

Así las cosas, este Despacho se permite reiterar lo expuesto en su momento por la Dirección de Gestión Jurídica, sin perjuicio de llevar a cabo unas adiciones, la cuales en todo caso se darán en términos generales, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020:

En el fallo de tutela se hace énfasis en la necesidad de dar respuesta a dos temas, a saber:

  • Cuáles son las obligaciones generadas en materia tributaria derivadas de las actividades de los concesionarios de juegos de suerte y azar, y
  • Cuál es la destinación de los recursos eventualmente recaudados por parte de la DIAN.

Respecto al primer punto:

Para iniciar, se deben considerar los impuestos administrados por la U.A.E. DIAN, a saber, “los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior” (negrilla y subrayado fuera de texto) (cfr. artículo 1 del Decreto 1742 de 2020).

Así pues, con carácter ilustrativo:

  • De manera preliminar, será necesario llevar a cabo la inscripción (y su correspondiente actualización) en el Registro Único Tributario – RUT (cfr. artículos 555-2 del Estatuto Tributario y 1.6.1.2.1. del Decreto 1625 de 2016), detallando las diferentes obligaciones y responsabilidades de carácter tributario a su cargo. Sobre este tema se remite para su conocimiento copia de los Oficios 001746 de 2017 de noviembre 10, 907159 – interno 1235 de 2022 septiembre 27 y 907548 – interno 1260 de 2022 octubre 6.
  • En lo atinente al impuesto sobre la renta y complementarios, los referidos concesionarios estarán sometidos a este en relación con (i) los ingresos obtenidos, tanto ordinarios como extraordinarios (cfr. artículo 26 del Estatuto Tributario), y aquellos que revistan la naturaleza de ganancia ocasional (cfr. artículos 299 y siguientes ibidem) y (ii) el patrimonio poseído.

Para el efecto, se deberán examinar las disposiciones de los Libros I, II y V del Estatuto Tributario, resultando apropiado destacar, entre otras cosas:

  • La realización del ingreso (cfr. artículos 27 y 28)
  • La realización de los costos y deducciones (cfr. artículos 58, 59, 104 y 105)
  • Las reglas para la determinación del patrimonio poseído (cfr. artículos 261 y siguientes)
  • La obligación de practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen (cfr. artículos 365 y siguientes)
  • La obligación de presentar declaración de renta y complementarios (cfr. artículos 591 y siguientes)

En relación con los aspectos antes enunciados, se adjunta copia de la siguiente doctrina: Oficios 000946 de 2017 septiembre 25, 006455 de 2018 marzo 15, 007308 de 2018 marzo 23, 001449 de 2019 enero 21, 006720 de 2019 marzo 19, 017945 de 2019 julio 11, 023586 de 2019 septiembre 19, 900208 – interno 026 de 2022 enero 18, 901178 – interno 016 de 2022 febrero 16, 906345 – interno 109 de 2022 agosto 23.

  • En lo atinente al impuesto sobre las ventas, es menester reiterar que, a la luz del literal e) del artículo 420 del Estatuto Tributario, “La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet” está gravada con el tributo en comento.

De este mismo literal se destaca que es responsable del IVA el operador del juego.

A la par, también se estará obligado a practicar retención en la fuente a título del IVA sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen, siempre que ello sea exigible (cfr. artículos 365 y siguientes).

  • Los contribuyentes, así como responsables de impuestos, entre otros, están obligados a presentar información exógena, en los términos y condiciones definidos por la Administración Tributaria. Se destaca, al respecto, el contenido de los Oficios 903011 – interno 827 de 2020 julio 8 y 901687 – interno 122 de 2022 marzo 4.
  • También se deberá tener en cuenta las disposiciones del Título II del Libro Quinto del Estatuto Tributario, en especial para determinar si el respectivo concesionario se encuentra obligado a presentar la declaración de activos en el exterior. Sobre el particular, se adjunta copia de los Oficios 903301 – interno 883 de 2020 julio 19 y 901358 – interno 241 de 2022 febrero 22.

Respecto al segundo punto:

Es de anotar que “en principio, los ingresos recaudados mediante impuestos no tienen destinación específica, pues el Estado dispone de ellos para atender las cargas públicas, de acuerdo a criterios y prioridades políticas que no necesariamente coinciden con los de cada contribuyente” (negrilla fuera de texto) (cfr. Sentencia C-577/95).

No obstante, es importante advertir lo previsto en el artículo 468 del Estatuto Tributario:

“A partir del año gravable 2017, del recaudo del impuesto sobre las ventas un (1) punto se destinará así:

a) 0.5 puntos se destinarán a la financiación del aseguramiento en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) 0.5 puntos se destinarán a la financiación de la educación. El cuarenta por ciento (40%) de este recaudo se destinará a la financiación de la Educación Superior Pública.” (subrayado fuera de texto)

Por lo anterior, se remitirá a:

  • El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, específicamente a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, de conformidad con los artículos 2, 3 #6 y #16 y 33 #19 y #21 del Decreto 4712 de 2008, los cuales rezan:

“ARTÍCULO 2°. OBJETIVOS. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como objetivo la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley.

ARTÍCULO 3°. FUNCIONES. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá, las siguientes funciones:

(…)

6. Coordinar, dirigir y regular la administración y recaudación de los impuestos que administra la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y regular de conformidad con la ley, la administración y recaudo de las rentas, tasas, contribuciones fiscales y parafiscales, multas nacionales y demás recursos fiscales, su contabilización y gasto.

(…)

16. Administrar el Tesoro Nacional y atender el pago de las obligaciones a cargo de la Nación, a través de los órganos ejecutores o directamente, en la medida en que se desarrolle la Cuenta Única Nacional.

ARTÍCULO 33. DIRECCIÓN GENERAL DE CRÉDITO PÚBLICO Y TESORO NACIONAL. Son funciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional las siguientes: (…)

19. Asignar y administrar a los órganos ejecutores el Programa Anual Mensualizado de Caja, PAC, situar los recursos del Presupuesto Nacional o disponer su abono en las cuentas de los beneficiarios finales, administrar los flujos de caja, preparar la información relacionada con los flujos de Deuda Pública y las metas anuales de ingresos y de pagos de la Nación y velar por su ejecución, con sujeción tanto a las metas financieras y a las aprobaciones efectuadas por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, como a las disponibilidades de recursos y a los lineamientos y procedimientos que para el efecto establezca esta Dirección

(…)

21. Autorizar, solicitar y registrar, de conformidad con las normas legales vigentes, las cuentas a través de las cuales se manejen los recursos del Presupuesto Nacional y la apertura de las cuentas que se requieran para el recaudo y manejo de los recursos que deban ingresar a las cuentas administradas por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, así como disponer sobre su cancelación e informar a los entes generadores de los ingresos las cuentas en las que deban ser consignados los recursos.” (negrilla fuera de texto)

  • La Subdirección de Recaudo de la Dirección de Gestión de Impuestos de esta Entidad, en virtud del artículo 15 del Decreto 1742 de 2020, el cual reza:

“ARTÍCULO 15. Subdirección de Recaudo. Son funciones de la Subdirección de Recaudo las siguientes:

1. Administrar y controlar las actividades relacionadas con el recaudo de los tributos nacionales, derechos de aduana, demás impuestos al comercio exterior, de las sanciones cambiarías, y de los demás gravámenes o emolumentos de competencia de la DIAN.

(…)” (negrilla fuera de texto)

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”-“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales