Oficio 220-000680 Del 12 de Enero de 2010

 

ASUNTO: Transformación de una sociedad de Responsabilidad Limitada a Sociedad por acciones Simplificada – Reforma estatutaria.

 

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-343679, por medio de la cual plantea las siguientes preguntas:

“¿Cómo debe realizarse el trámite para transformar una sociedad LTDA en una SAS.

Específicamente me refiero a lo siguiente:

Debe realizar una reforma estatutaria que autorice la transformación en otra forma societaria como la SAS?

Debo realizar una reforma estatutaria para retirar al revisor fiscal y así constituir la SAS sin revisor fiscal? (ya no se requiere de acuerdo a los topes indicados en la ley).

Yo llame a la Cámara de Comercio y allí me indicaron que todo podía hacerlo por documento privado (tanto la transformación como la eliminación del cargo de revisor fiscal), pero me preocupa mas adelante la presentación de impuestos ante la DIAN sin la firma del revisor fiscal…..es suficiente solo con el documento privado registrado ante la Cámara y Comercio?”.

Sobre el particular y teniendo en cuenta lo planteado en su consulta, en aras de dar contestación a la misma, en relación con la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad por acciones simplificada –  SAS,  es pertinente tener en cuenta lo manifestado por esta Oficina en el Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009, en donde se trascriben las partes pertinentes,  a saber:

“I. NORMATIVIDAD RELACIONADA CON EL TEMA OBJETO DE CONSULTA

Dispone el artículo 167 del Código de Comercio: “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social.

La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.”

Por su parte señala el artículo 170 del citado Código: “En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público.”

Igualmente consagra el artículo 171 ibidem.: “Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este código para la nueva forma de sociedad.”

(………..)

Por su lado prevé el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008: “ Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

Parágrafo.- El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa.”

(………)

Por su lado indica el artículo 12 de la Ley 222 de 1995: “Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. (…)”

A su vez señala el artículo 13 de la Ley 222: “ El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación de la inscripción e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro.

La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente artículo, hará ineficaces las decisiones relacionadas con los referidos temas.”

II. CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL

“……….”.

2. Aplicado el artículo 171 del Código de Comercio a la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, dicho artículo debe ser entendido en el sentido de que para que la referida operación sea válida, es necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en la Ley 1258 de 2008 para la nueva forma de sociedad. Ello significa que una vez inscrito en el registro mercantil el documento de transformación, la sociedad se sujeta a un nuevo régimen jurídico, para los fines de la consulta, a la Ley 1258 citada.  

3. De conformidad con el inciso segundo del artículo 167 del Estatuto Mercantil, la transformación no produce solución de continuidad en el patrimonio de la sociedad, de tal suerte que esta una vez transformada conserva su situación patrimonial, para el caso en estudio, un patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, lo cual trae como consecuencia que la persona jurídica inicie como sociedad por acciones simplificada encontrándose en causal de disolución, por virtud de lo reglado en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008.

4. Como quiera que tal como quedó expuesto en el numeral 2. de las presentes consideraciones, perfeccionada la transformación mediante su inscripción en el registro mercantil, la compañía se somete al régimen jurídico previsto en la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada cuenta con un término de dieciocho (18) meses para enervar la causal de disolución por pérdidas, término que en opinión de este Despacho solo podrá contarse a partir de la fecha de inscripción en la Cámara de Comercio de la comentada reforma, pues se reitera, es a partir de este momento que empieza a regir la normatividad consagrada en la citada ley.

5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.

Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.

Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008).

Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley.

En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho.

Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio.

“(………….)”.

Valga anotar que el procedimiento anotado en el concepto anterior, si bien se ocupa de la transformación de una sociedad del tipo de las anónimas a una sociedad por acciones simplificada –SAS, es claro que lo expresado en el mismo es perfectamente aplicable a una trasformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una SAS.

Es necesario precisar que conforme lo consagrado en el artículo 31 de la ley 1258 de 2008, la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad por acciones simplificada “…deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil”.

Visto lo anterior, frente a la posibilidad de eliminar la figura de la revisoría fiscal en el momento de realizar la transformación que nos ocupa, y partiendo de la base de que el nuevo tipo societario no está obligado a tenerla, basta solo en los nuevos estatutos de la compañía no consagrarla.

Con respecto en un futuro a los pagos de impuestos ante la DIAN por parte de la sociedad por acciones simplificada, sin perjuicio de lo que sobre el particular opine dicho organismo, se considera que si la persona jurídica no esta obligada a tener revisor fiscal, cualquier estado financiero o documento relacionado con el pago de impuestos, puede no reunir este requisito y en su defecto usar la figura que la DIAN, estime suficiente para los trámites que a ella le competen.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.