• Oficio 220-031986
    25 de Junio de 2007
    Superintendencia de Sociedades
    La transformación de una sociedad, incluida una cesión de cuotas, aprobada hace más de 10 años, requiere nueva decisión en los términos de ley.
     

Aviso recibo de su escrito radicado con el número 2007- 01- 094231, mediante el cual pone de presente una serie de situaciones acaecidas en una sociedad de responsabilidad limitada, en la que la junta de socios aprobó hace más de 10 años la transformación de la compañía que incluía una cesión de cuotas, por lo que pregunta sí ese documento es valido y puede en este momento legalizarse, habida consideración que por estatutos se requiere del 70% de las cuotas en que se encuentra representado el capital social para solemnizar reformas estatutarias, mayoría que no es posible reunir actualmente. De no ser posible, solicita orientación para buscar un mecanismo que subsane la dificultad para reunir el quórum para llevar a cabo la aludida reforma o qué deben hacer las personas que adquirieron el derecho a ser socios de la compañía pero no ha sido legalizado.

 

En primer lugar, es del caso precisarle que la ley mercantil de manera expresa no determina un término dentro del cual deba solemnizarse una reforma estatutaria, como tampoco determina el plazo para llevar a cabo el registro de la misma en la Cámara de Comercio, únicamente señala que tal inscripción puede solicitarse en cualquier tiempo, en el entretanto los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos frente a terceros sino a partir de la fecha de su inscripción (Arts. 28, Núm. 9 concordante con el 29, Núm. 4 Código de Comercio).

 

No obstante la regla general, frente a reformas como la transformación de la sociedad a un tipo societario diferente, es pertinente hacer un análisis de algunas de las normas que regulan el tema.

 

En primer lugar, en lo que hace relación a la transformación de la sociedad, debe acudirse al texto del artículo 170 del Código de Comercio, que a la letra dice: “En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público”. (Destacado fuera de texto).

 

Del texto trascrito, es obvio que debe acudirse a las disposiciones que regulan la materia contable en Colombia contenidas en el Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados, que en su artículo 29 claramente dispone “Son estados financieros extraordinarios, los que se preparan durante el transcurso de un período como base para realizar ciertas actividades. La fecha de los mismos no puede ser anterior a un mes a la actividad o situación para la cual deban prepararse.

(….)

Son estados financieros extraordinarios, entre otros, los que deben elaborarse con ocasión de la decisión de transformación, fusión o escisión, o con ocasión de la oferta pública de valores, la solicitud de concordato con los acreedores y la venta de un establecimiento de comercio”.

 

En ese orden de ideas, es el legislador quien determina que los estados financieros que sirven de soporte para adelantar la transformación de un ente jurídico en otro tipo societario, entre otras reformas, debe elaborarse dentro del mes anterior a la fecha en que la reforma sea sometida a la aprobación del máximo órgano social. En otras palabras, el corte para la confección de tal estado financiero no puede ser superior a un (1) mes a la fecha en que los asociados reunidos, en cuanto a convocatoria y quórum se refiere, aprueben la transformación y los estatutos del nuevo tipo societario.

 

Otro tema, es el de la cesión de cuotas, en esa materia el legislador en el artículo 366 del C. de Co. dispone “La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil” (Negrilla no es del texto).

 

Al respecto, de la preceptiva mencionada se evidencia que la reforma estatutaria consistente en la cesión de cuotas, sólo produce efectos frente a terceros y frente a la sociedad, a partir de la fecha en que la escritura pública contentiva de tal modificación sea inscrita en el registro mercantil, ello significa que hasta ese momento no puede predicarse derecho alguno por parte de quienes hubieran consentido en ingresar a la sociedad como socio de la misma. De la misma manera tampoco pueden los socios que eventualmente consintieron en su retiro, exonerarse de las obligaciones, deberes y responsabilidades que la calidad de socio les impone a sus asociados.

 

En otros términos lo ha expresado la Entidad cuando referido al tema ha dicho: “…. No es menester acudir a fuentes distintas a la ley para llegar a la conclusión de que el precepto invocado (C. Co., art. 366) constituye en verdad una excepción al principio general que en materia de reformas estatutarias contiene el artículo 158 del código de comercio en el sentido de que las mismas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.

 

Debe entonces quedar perfectamente claro que mientras no se cumpla con los requisitos de solemnización de la cesión por escritura pública e inscripción de ésta en el registro mercantil, los cesionarios no ostentan la calidad de asociados frente a la compañía ni a los socios que no intervinieron en el negocio jurídico, como quiera que son terceros, según se desprende del citado artículo 366” (Oficio OA- 20206 de 26 de diciembre de 1979).

 

De lo antes expuesto, se colige claramente que lo que corresponde es la convocatoria al máximo órgano social, a fin de que se pronuncie y apruebe la referida modificación al contrato social, para lo cual, inevitablemente deberá decidirse con el voto afirmativo de las mayorías previstas en la ley para el efecto, salvo que en el contrato de sociedad se prevea una mayoría superior, tal como lo dispone el artículo 360 C. de Co. que reza:”Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social”. (Resaltado fuera de contenido)

 

En otras palabras, es claro que no existe mecanismo diferente al indicado, por lo que de insistirse, el representante legal, previa convocatoria, deberá someter a consideración de la junta de socios la reforma, junto con el estado financiero en los términos que prescribe la ley, y aprobarse con el 70% de las cuotas en que se divide el capital de la sociedad, mayoría que de acuerdo con su escrito, exige el contrato social.

 

De no ser posible la concurrencia del número plural de socios representantes de la mayoría estatutaria requerida, desafortunadamente lo que procede será la liquidación judicial de la sociedad, en los términos del artículo 627 y ss. del C. P. C., pues es claro que no se presentan las condiciones legales para la continuidad de la compañía, al desaparecer uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, cual es el “animus societatis” o ánimo de permanecer asociado.

 

Lo anterior sin perjuicio de que se adelanten acciones contra el representante legal de la compañía, por los perjuicios que su actuar omisivo causó a los intereses de la sociedad, de los asociados y/o de los terceros. Téngase en cuenta que es al representante legal a quien le corresponde velar por el cumplimiento de la ley, uno de esos deberes era precisamente suscribir el documento público contentivo de la transformación y de la cesión, junto con el cedente y cesionario (Arts. 22, 23 y 24 de la Ley 222/95 concordante con el Art. 362 del Cit. Cód.).

 

Por último, acerca del asunto en comento, en diversas oportunidades la Entidad ha expresado: “Al respecto, los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995, que modificó el libro segundo del Código de Comercio, de manera clara señalan que a los administradores, entre ellos al representante legal, le corresponde obrar con lealtad, buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y de los asociados. Aunado a los principios que deben orientar sus actuaciones, conforme lo dispone el citado artículo 23, numeral 2 citado, es su obligación, entre otras, “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias”, funciones que de no observarse lo hacen responsable solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que, por dolo o culpa, cause a la sociedad, asociados y terceros en general (Art. 200 del C. de Co., modificado por el 24 de la Ley 222 Cit.). Así las cosas, podrá adelantar las acciones que considere pertinentes a efecto de que el representante legal y cesionario de las cuotas, asista y firme la reforma por él aprobada.

 

No obstante lo anterior, sin perjuicio de los juicios de responsabilidad y los efectos indemnizatorios, asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria, tratándose de sociedades sujetas a inspección, quien tenga interés en el asunto, podrá solicitar a esta Superintendencia la practica de una investigación administrativa, en la cual previa evaluación de los documentos allegados, formulara cargos al respectivo administrador e impondrá multas, si hubiere lugar a ello, a fin de que dé estricto cumplimiento a las obligaciones que la ley impone”. (Oficio 220-055678 de 4 de octubre de 2005).