Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios

Descriptores: Convenio para evitar la Doble Imposición entre Colombia y Corea del Sur

Fuentes formales: Ley 1667 de 2013

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta si el pago de intereses por incumplimiento de una obligación que efectúe un residente colombiano a su acreedor ubicado en Corea del Sur se encuentra sujeto a retención en la fuente en Colombia.

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 11 del Convenio para evitar la Doble Imposición (en adelante el “CDI”) suscrito entre Colombia y Corea del Sur regula la tributación de las rentas por concepto de intereses estableciendo una regla de tributación compartida entre los dos Estados Contratantes. Para efectos de la aplicación del artículo 11, en su párrafo 5 se dispone qué se entiende por “intereses”:

“5. El término “intereses”, en el sentido de este artículo significa las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria y en particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses a efectos del presente artículo”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que el CDI excluye expresamente de su definición de “intereses” cualquier tipo de pago de penalización por mora.

Así, toda vez que dicho pago no corresponde a un interés según lo dispuesto en el artículo 11 del CDI, ni a ningún otro tipo de renta especial establecida en el Convenio (p.e. rentas de bienes inmuebles, del transporte marítimo y aéreo, de empresas asociadas, dividendos, regalías, ganancias de capital, trabajo dependiente, participaciones de directores, artistas y deportistas, pensiones, funciones públicas, estudiantes y profesores y docentes); siguiendo el criterio de aplicación e interpretación de los CDI, deberá analizarse si dicha renta corresponde a un beneficio empresarial.

Al respecto, el artículo 7 del CDI señala:

“ARTÍCULO 7. UTILIDADES EMPRESARIALES.

1. Las utilidades de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado su actividad de dicha manera, las utilidades de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero solo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Respecto al término “utilidades o beneficios empresariales” contenido en el artículo 7 de estos Convenios, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE en los comentarios al artículo 7 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta 2017 indicó:

“Apartado 4

71. Aun cuando no se ha considerado necesario definir el término “beneficios” en el convenio, debe entenderse en todo caso que el término, utilizado en este artículo y en los restantes del Convenio, tiene un significado amplio que comprende todas las rentas procedentes de la explotación de una empresa. Esta significación amplia corresponde con el uso que se hace de este término en la legislación fiscal de la mayoría de los países miembros de la OCDE”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Conforme lo anterior, se encuentra que el pago de intereses por incumplimiento de una obligación, tampoco corresponde a una utilidad empresarial, toda vez que dicha renta no es obtenida por la empresa en ejercicio de sus actividades o explotación de la misma.

En ese orden de ideas, toda vez que el pago no corresponde ni a una renta especial ni a una utilidad empresarial, deberá analizarse si la renta en cuestión puede quedar cubierta por el artículo 21 del CDI correspondiente a “otras rentas”, el cual contiene una regla de tributación exclusiva en el Estado Contratante en el que resida el acreedor, al señalar:

“ARTÍCULO 21. OTRAS RENTAS.

1. Las rentas de un residente de un Estado Contratante cualquiera que fuese su procedencia no mencionadas en los artículos anteriores de este Convenio solo pueden someterse a imposición en ese Estado.

2. Las disposiciones del apartado 1 no se aplicarán a rentas diferentes de aquellas provenientes de bienes inmuebles definidos en el apartado 2 del artículo 6o, si el destinatario de tales rentas es residente de un Estado Contratante, desarrolle actividades o negocios en el otro Estado Contratante a través de un establecimiento permanente situado en él, y el derecho o propiedad respecto de la cual la renta percibida está efectivamente relacionada con dicho establecimiento permanente. En tal caso se aplicarán las disposiciones del artículo 7”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por lo tanto, en el caso indicado en el cual, un residente colombiano realiza un pago por concepto de intereses moratorios por incumplimiento en el pago de una obligación que tiene con su acreedor residente en Corea del Sur, de conformidad con el CDI dicho pago corresponderá a “otras rentas” y solo se encontrará sometido a imposición en el país de residencia del acreedor. Consecuentemente, el CDI limita al Estado Contratante fuente de la renta, no siendo procedente retención en la fuente alguna en Colombia por parte del pagador.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica