Concepto 308118
30 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Responsabilidad del empleador que no cotiza para Seguridad Social Integral. Subsidio de Transporte no hace parte del Salario
Damos respuesta a su comunicación dirigida a la Dirección Territorial de Sucre, y remitida a esta Oficina, mediante la cual solicita le sean liquidados 39 años de trabajo, dado el incumplimiento por parte de su empleador en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, pago de vacaciones, horas extras, recargos nocturnos, dominicales. Además consulta si tiene derecho a pensión de vejez y bajo qué régimen, en los siguientes términos:
Inicialmente nos permitimos señalar que los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos, ni dirimir controversias sobre aspectos contractuales o prestacionales, pero sí para actuar como Conciliadores. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“..los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque si para actuaren esos casos como Conciliadores”.
No obstante lo anterior y con un criterio orientador, nos permitimos manifestar lo siguiente:
En primer lugar es preciso señalar que para que se configure un, contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“Elementos esenciales, Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran éstos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados, o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este articulo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Ahora bien, con relación a las prestaciones sociales y vacaciones, debe indicarse que de toda relación de trabajo se deriva el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, a saber:
1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).
3. Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar -a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a 15 días de salario que deben cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.
4, Calzado y vestido de trabajo: Según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se debe suministrar un par zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales. Estos elementos son de uso obligatorio por el trabajador y se encuentra prohibido entregarlo en dinero.
Ahora bien, aunque las vacaciones no son una prestación social, sino un descanso remunerado, debe tenerse claro que el trabajador tendrá derecho además a las vacaciones, así:
– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el articulo 1° de la Ley 995 de 2005.
Por su parte, considera esta Oficina necesario señalar que existen otros conceptos además de los indicados anteriormente, que si bien no hacen parte de las prestaciones sociales, deben igualmente pagarse durante la vigencia de la relación laboral de manera periódica por el empleador, a saber:
– Auxilio de Transporte: El auxilio de transporte es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al dia que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $55.000 por el Decreto 4966 de 2007.
El auxilio de transporte no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador y por ende, no constituye ingresos para el mismo. En este sentido, el auxilio constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador de manera periódica con el fin de facilitarle llegar al sitio de labor y pueda desempeñar cabalmente sus funciones.
En este orden de ideas, debe tenerse claro que el auxilio de transporte son aquellas sumas de dinero pagadas por el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo, a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal, esto es, $923.000, con la finalidad de que éstos puedan desplazarse a sus sitios de trabajo.
Sobre la obligación a cargo de los empleadores en materia de Seguridad Social en Pensiones, le señalamos lo siguiente:
El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece las obligaciones del empleador y manifiesta que éste será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Agrega además que el empleador responderá por la totalidad del aporte, aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador,
Igualmente, es preciso señalar que si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensiónales, el empleador deberá asumir el pago de la pensión en los mismos términos en que lo habría hecho la administradora de pensiones.
En efecto, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, pero continúa vigente para aquellos trabajadores beneficiados por el régimen de transición, cuyo empleador no los afilió para pensiones al Seguro Social. Únicamente en estos casos es aplicable esta norma, la cual señala que si un trabajador ha prestado sus servicios a una misma empresa y cumple 55 años de edad si es varón, o 50 si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, tiene derecho a que su empleador le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, cuya cuantía será por lo menos, un salario mínimo legal mensual vigente, que el para el presente año fue establecido en $461.500.
En caso de acreditar dichos requisitos y no haber sido afiliado al sistema, el empleador deberá asumir el pago de la pensión, tal como lo señalamos anteriormente.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta lo manifestado por usted en su comunicación, en el sentido de que el empleador durante los 39 años de servicios, nunca ha efectuado el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, le sugerimos acudir directamente a la Dirección Territorial de Sucre, con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, o de lo contrario podría acudir a la justicia ordinaria para que un Juez de la República defina el derecho y ordene la cancelación de las prestaciones respectivas.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo
