Concepto 8856
14 de enero de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad originada en enfermedad profesional o accidente de trabajo

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la situación laboral de unos trabajadores que se encuentran incapacitados y aún la ARP no ha decidido pensionar. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

 

En lo que respecta a la terminación contrato de trabajo cuando la incapacidad es superior a 180 días de origen laboral o profesional debe observarse:

 

De acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia como son el numeral 15 del artículo 62 del, Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, se establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

 

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”

 

Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario

número 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad’.

(Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78.

 

Sin embargo, la disposición precitada, no será de aplicación cuando se trate de incapacidad superior a 180 días generada por enfermedad profesional o accidente de trabajo, en el entendido que en el Sistema General de Riesgos Profesionales, la incapacidad superior a 180 días, no es justa causa para la terminación del contrato de trabajo unilateralmente por el empleador, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 que a la letra señala:

 

“Artículo 3. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. (Subrayado fuera de texto)

(…)”

 

Al tenor de la disposición precitada, el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente de trabajo, se efectuará por la Administradora de Riesgos Profesionales desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo o desde el día siguiente del inicio de la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional y hasta la fecha de la rehabilitación, readaptación, curación, o de la -declaración de la incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte del afiliado, lo que implica que en materia de riesgos profesionales, el legislador no previo como justa causa, la incapacidad que supere los ciento ochenta días, para la terminación del contrato, sino que en este evento, se deberá dar cumplimiento al procedimiento señalado en la norma preinserta, esto es, el vinculo laboral permanecerá vigente, debiendo el trabajador ser reincorporado a su trabajo una vez recupere su salud, reubicado en otro cargo cuando se trate de una disminución permanente de su capacidad laboral (incapacidad permanente parcial) o hasta la fecha en que se declare el estado de invalidez.

 

Por lo tanto, la incapacidad superior a 180 días originada en contingencia de origen laboral o profesional, no se encuentra prevista como justa causa para la terminación unilateral por parte del empleador del contrato de trabajo, por lo cual en este caso, deberá darse aplicación al procedimiento señalado en el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 y a lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Decreto 2463 de 2001, modificados por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 en cuanto a la calificación de la pérdida de capacidad laboral o determinación del estado de invalidez.

 

Ahora bien si habiendo sido calificado el trabajador como en el caso de la consulta y superado el periodo de incapacidad temporal máximo, esto es (720) días y éste no recupera su capacidad laboral para reintegrarse a su trabajo o ser reubicado conforme lo disponen los artículos 4° y 8° ,de la Ley 776 de 2002, en concepto esta Oficina, si el empleador ante la imposibilidad de reubicación resuelve despedir al trabajador, éste deberá conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 19971 solicitar a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido, con los soportes documentales que justifiquen el mismo. Lo anterior sin perjuicio del reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361/97 y demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar.

 

En todo caso, es pertinente indicar que la decisión respecto de la situación laboral del trabajador objeto de la consulta corresponderá única ‘y exclusivamente a la entidad empleadora, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral para los trabajadores del sector privado, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces.

 

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Labor