Concepto 339478
18 de noviembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Prohibición para despedir trabajadoras embarazadas
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta la situación de una trabajadora que fue vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo y que actualmente se encuentra en estado de embarazo, consultando cómo proceder, esta oficina se permite manifestar:
El literal c) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que una de las formas de terminación del contrato de trabajo es: “Por expiración del plazo fijo pactado”.
Referente a la terminación del contrato de trabajo de una trabajadora en estado de embarazo o lactancia, dispone el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Prohibición de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.
El numeral 3° del artículo trascrito fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C 497 de 1997, así:
Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.
Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2° de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP artículo 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP artículos 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.
No obstante la anterior prohibición, para un caso similar, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 25 de 2003, Rad. 20776, Magistrada Ponente Dr. Isaura Vargas Díaz en los siguientes términos:
“(…) lo cual en el sub. judice no ocurre, por cuanto como lo dejó establecido el tribunal y está aceptado por la recurrente, el vínculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo; Lo anterior significa, que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes. (…)”.
Determina el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el procedimiento a seguir para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo:
Permiso para despedir.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. (Subrayas fuera del texto original)
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
Por último se hace necesario tener en cuenta la consecuencia jurídica dispuesta en el numeral 2° del artículo 241, que dice: “2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados”.
Por lo anterior, el empleador puede acudir ante el Inspector de Trabajo para solicitar el permiso de que trata el artículo 240 trascrito, en aras de garantizar el derecho que le asiste a la trabajadora, dado el reforzamiento a la estabilidad laboral que la jurisprudencia constitucional ha denominado fuero de maternidad, o, dado el caso, podrá dar por terminado con justa o sin causa según corresponda, el contrato de trabajo, una vez vencido el periodo de estabilidad laboral reforzada, cual es, la duración de la gestación y los tres meses posteriores del parto.
Finalmente es preciso señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
