Concepto 13991
18 de Enero de 2008
Ministerio de la Protección Social
Prima de Servicios de un docente se liquida por año escoloar o por año calendario

OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO

REFERENCIA: RADICADO 297515 DEL 20/12/2007.

En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta si la prima de servicios de un docente se liquida por año escolar o por año calendario, y, si el pago del auxilio de cesantías es por 12 meses y si se le entrega directamente al docente o deben ser consignadas en un fondo de cesantías, esta oficina se permite manifestar:

En cuanto a la prima de servicios, determina el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Principio general.

1. Toda empresa de [carácter permanente] está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, [excepto a los ocasionales o transitorios], como prestación especial, una prima de servicios, así:

Nota: La expresión “carácter permanente” entre corchetes fue declarada inexequible por la Sentencia C-0100 de 2005.

Nota: La expresión “excepto a los ocasionales o transitorios” entre corchetes fue declarada inexequible mediante Sentencia C-0825 de 2006 de la Corte Constitucional.

a) Las de capital de doscientos mil pesos ($ 200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido [por lo menos la mitad del semestre respectivo] [y no hubieren sido despedidos por justa causa],

b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($ 200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido [por lo menos la mitad del semestre respectivo] [y no hubieren sido despedidos por justa causa.].

Nota: La expresión “y no hubieren sido despedidos por justa causa” entre corchetes contenida en los literales a) y b) fue declarada inexequible por la Sentencia C-0034 de 2003. Las expresiones “por lo menos la mitad del semestre respectivo” contenidas en los literales a) y b) entre corchetes fueron declaradas inexequibles por la Sentencia C-0042 de 2003.

2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior”.

Para determinar si la prima de servicios se calcula por año escolar o año calendario, basta verificar lo dicho por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, en torno a la duración del contrato de trabajo del docente, así

“Duración del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación [por tiempo menor].

Nota: La expresión destacada entre corchetes y subrayada fue declarada inexequible por Sentencia C-0483 de 1995”.

Igualmente el pronunciamiento hecho por la Sala de Casación Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 23 de abril de 2001, Radicación 15.623, magistrado ponente doctor Francisco Escobar Henríquez, en los siguientes términos:

“Sin duda este precepto desarrolla una modalidad especial de duración del contrato de trabajo, distinta de las que menciona el artículo 45 del mismo estatuto laboral, y junto a otras disposiciones legales conforma un régimen especial para estos servidores, (…).

Conforme quedó definido, contempla una duración contractual presunta de ahí que no requiera la forma escrita, aunque no hay impedimento para que las partes se acojan explícitamente a ella por un acuerdo verbal o documental que desde luego contenga la voluntad de vincularse por el período académico. Pero la modalidad no es forzosa o excluyente para los profesores sino sucedánea o supletiva frente a la ausencia de una expresión válida diferente de los contratantes, o sea que en principio estos tienen la posibilidad de convenir cualquiera de las duraciones permitidas, como a término fijo, indefinido o por la duración de determinada labor, caso en el cual se aplica a la relación laboral el régimen común establecido en la legislación para la respectiva modalidad.

(…)

En materia salarial la Ley 115 de 1994, en su artículo 147, estableció una garantía de remuneración mínima, aplicable cualquiera sea la modalidad contractual, en el sentido de que el salario que devenguen, los educadores en establecimientos privados no podrá ser inferior al señalado para igual categorías quienes laboren en el sector oficial (inicialmente la norma estableció un 80% de dicha remuneración, pero tal aspecto fue declarado inexequible por la C. Const.).

Sobre cesantía y vacaciones la ley previó que se entiende que el trabajo del Año escolar equivale a laborar en un año calendario y que las vacaciones reglamentarías del respectivo establecimiento dentro del año lectivo serán remuneradas y excluyentes de las legales, en cuanto aquellas exceden de quince (15) días (CST, art. 102).

En lo tocante a la seguridad social el artículo 284 de la Ley 100 de 1993, definió que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del calendario respectivo, que corresponda a la fase escolar para la cual se contrate. (…)”. (subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, el pago de la prima de servicios corresponderá al año calendario o proporcional, según corresponda y no, por el año escolar.

En cuanto a si se entrega al docente el valor del auxilio de cesantías o si se consigna en un fondo de cesantías, determina el numeral 1° del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Nota: El inciso 1° del artículo 29 de la Ley 0789 de 2002 fue declarado exequible salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial’ destacada en subrayas entre corchetes declarada inexequible por la Sentencia C-0781 de 2003”.

Así las cosas, a la terminación del contrato de trabajo el empleador deberá pagar y entregar al trabajador los salarios y prestaciones sociales debidas, donde se incluye el auxilio de cesantías, caso contrario incurriría en mora, con las consecuencias jurídicas que se señalaron en el texto anteriormente transcrito.

Si el contrato de trabajo no termina porque las partes acordaron su prórroga, el empleador deberá, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, proceder a la consignación del auxilio de cesantías en el fondo de cesantías que el trabajador elija.

El presente concepto se da en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,