Concepto 5473
08 de enero de 2009
MInisterio de la Proteccion Social
Precisiones sobre desafiliación del régimen subsidiado; suspensión de la afiliación y pérdida de la antigüedad en el régimen contributivo
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la suspensión, desafiliación y pérdida de antigüedad en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Frente a la suspensión de la afiliación, debe señalarse que el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 ha establecido lo siguiente:
ARTICULO 57. SUSPENSION DE LA AFILIACION. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto.
Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sín perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 artículo 271de la Ley 100 de 1993.
El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos los períodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindará atención inmediata.
Así mismo, el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, indica: ” C.)
ARTICULO 59. LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSION. Cuando se haya suspendido la afiliación en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensión será necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993. Realizado dicho pago, el período al cual el mismo corresponda se contabilizará para efectos de los periodos de carencia.
En todo caso, será deber de las entidades promotoras de salud adelantar las labores administrativas y ejercer las acciones que resulten procedentes conforme a la ley a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En materia de desafiliación, el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el artículo 10 del Decreto 1703 del mismo año, señala:
” (…)
ARTICULO 2o. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedará así:
Artículo 10. Desafinación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes casos:
a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador retirado;
c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidación;
d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto;
e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafinación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo;
f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;
g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliación;
h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los casos de desafinación.
PARÁGRAFO 2o. En el evento de que la persona desafinada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar su rea filiación.
Cuando se presente desafinación por mora en el pago de aportes, la persona deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus intereses correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los demás aportes.
PARÁGRAFO 3o. En los casos a que se refieren los literales g) y h), la EPS deberá enviar en forma previa al afiliado una comunicación en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002″.
Respecto de la pérdida de la antigüedad, el artículo 64 del Decreto 806 de 1998 contempló:
ARTICULO 64. PERDIDA DE LA ANTIGUEDAD. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos:
a) Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento perderán la antigüedad tanto el cotizante como los beneficiarios;
b) Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba sumaria;
c) Cuando un afiliado cotizante se afilie al Régimen Subsidiado sin tener el derecho correspondiente;
e) Cuando un trabajador independiente a través de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando una vinculación laboral inexistente para todos los efectos legales;
t) Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos;
g) Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe:
1. Solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios.
2. Solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos.
3. Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa.
4. Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. “
Frente a la causal de pérdida de la antigüedad contemplada en el literal f) del artículo 54 del decreto 806 de 1998, debe indicarse que la misma fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006.
En este orden de ideas, se tiene entonces que la suspensión de la afiliación en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud se produce después de un mes de no pago de la cotización ( art. 57 Decreto 806 de 1998), en tanto que la desafiliación se produce transcurridos tres (3) meses de suspensión de la afiliación cuando no se han pagado las cotizaciones entre otras causas, tal y como lo contempla el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el artículo 10 del Decreto 1703 del mismo año.
En cuanto el tema de la perdida de la antigüedad y según lo resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia ya referenciada, se tiene que en la actualidad no existe la pérdida de la antigüedad como consecuencia del no pago de los aportes en salud, toda vez que esa posibilidad fue eliminada por el Consejo de Estado al extraerla del ordenamiento jurídico como consecuencia de la declaratoria de nulidad de lo previsto en el literal f) del artículo 54 del Decreto 806 de 1998
Así las cosas, legalmente frente a la situación plateada en su comunicación en la cual al parecer se ha presentado una mora en el pago de aportes, es claro que dicha situación no puede generar como consecuencia la pérdida de antigüedad, en este evento la mora sólo originaria en primera instancia la suspensión de la afiliación y luego la desafiliación, en este último caso si transcurren tres (3) meses de suspensión de la afiliación.
De esta forma, esta oficina no comparte lo expresado por la Secretaria de Salud de Sogamoso y por la EPS Sanitas, toda vez que lo expresado por estas entidades no se ajusta a lo resuelto por el Consejo de Estado en materia de pérdida de antigüedad. En cuanto a la información contenida en el documento que extrajo de la página web de esta entidad, la misma debe ser ajustada a lo que en la actualidad rige en materia de pérdida de antigüedad, toda vez que al parecer dicha información en la web es anterior al fallo del Consejo de Estado ya citado en párrafos anteriores.
Por último, me permito indicarle que el actuar de todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud como lo serían las secretarias de salud y en especial las entidades promotoras de salud — EPS, debe ceñirse no solamente a la normatividad que regula el sistema, la cual es dictada por el Congreso de la República ( leyes) y por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de la Protección Social ( decretos), sino también a los fallos judiciales proferidos por las autoridades competentes, como lo sería la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. De esta forma, si una EPS actúa en contra de lo reglado por la norma o por los fallos judiciales, como lo serían en la actualidad el aplicar la pérdida de la antigüedad como consecuencia de la mora en el pago de aportes, dicha circunstancia debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que efectuará las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
