Concepto 104241
21 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Precisiones sobre alcance de la potestad reglamentaria del Gobierno para regular contratos laborales de prestación de servicios.
Acusamos recibo de la comunicación indicada en el asunto de la referencia, mediante la cual le solicitan al señor Presidente de la República y al Ministro de la Protección Social la expedición de un decreto, o un decreto ley que regule los contratos de prestación de servicios, asesorías internas y externas de tipo verbal, facultando a los jueces para que en estos casos dicten sentencia condenatoria o para que por vía de tutela se resuelva y que además, modifique los artículos 37, 38 y 42 del CPL y ordene la instalación de un tribunal nacional e internacional competente en diversas áreas del derecho, respecto de lo cual me permito informarle lo siguiente:
En primer lugar, respecto de la solicitud de expedición de un decreto ley, es necesario tener en cuenta que ésta no es una facultad de la que pueda hacer uso en cualquier momento el Gobierno Nacional, pues conforme lo dispone el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, se trata de una facultad que el Congreso de la República le otorga al Presidente hasta por seis meses, para regule los asuntos que expresamente se le indiquen en la misma ley que lo faculta.
Sobre estos límites se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C – 452 de 2002, en los siguientes términos:
“Se ha reiterado por esta Corporación que cuando el Presidente de la República es revestido de facultades extraordinarias por parte del Congreso y en cumplimiento de la función asignada a éste por el numeral 10 del artículo 150 superior, el límite de las facultades comporta una doble connotación, a saber: a) Límite temporal: el cual debe ser señalado en forma expresa en la ley de facultades y que se refiere al lapso de tiempo de que dispone el Ejecutivo para hacer uso de dichas facultades, el cual no puede exceder de seis (6) meses y, b) Límite material: que igualmente debe ser indicado en forma precisa en la ley de facultades y se refiere a la determinación clara, específica y concreta del objeto, asunto o materia sobre la cual debe recaer el ejercicio o uso de las facultades.
(…)
3.4. Límite material de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1.993.
En virtud del artículo 150 de nuestra Carta Política la función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo excepcionalmente éste puede autorizar al Presidente de la República para legislar indicándole las facultades en forma expresa y precisa en la ley habilitarte.
La Corte en esta materia ha señalado que las facultades deben ser expresas y precisas, nunca implícitas y no admiten analogías, ni interpretaciones extensivas. Y por lo tanto, se viola la Constitución Política, cuando se entiende que una cierta facultad incorpora o incluye otras, que no se encuentran expresamente contenidas en la norma de facultades. “
Por otra parte, respecto de la expedición de un decreto reglamentario, conviene señalar que éste se requiere cuando el Congreso de la República expide una ley ven la que señalando los principios y reglas básicos, no desarrolla aquellos elementos que hacen posible su aplicación.
Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria se han pronunciado en diferentes oportunidades las Altas Cortes; a continuación citamos apartes de algunos de estos pronunciamientos, a través de los cuales se infiere que cuando el Presidente de la República expide un decreto reglamentario, es porque existe una ley que no es posible aplicar en razón a que falta desarrollar aspectos sin los cuales no resulta operativa, no se puede cumplir.
La Corte Constitucional señaló en sentencia C-228 del 17 de junio de 1993, lo siguiente:
“La potestad reglamentaria (…) no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real… “.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de febrero 8 de 2000, expresó:
“Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a ley”.
La misma Corporación, esta vez a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo señaló en Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007, dispuso:
“Así las cosas, en nuestro orden, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación,…
(…)
En consecuencia, el poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario y, al contrario, si ella sólo regula aspectos o reglas generales para su aplicación, más amplio será el campo de desarrollo del reglamento, acorde con las exigencias requeridas para su cumplimiento. “
Precisado lo anterior, se observa que para efecto de regular los diversos temas planteados en su escrito, resulta improcedente desde el punto de vista jurídico, la expedición de los decretos solicitados, pues de una parte, el Congreso no ha facultado al ejecutivo para expedir un decreto con fuerza de ley y de otra, no existe una ley sobre dichos temas, a la cual deba dársele aplicación, desarrollarla o hacerla operativa.
En este orden de ideas, la vía adecuada para regular este tema sería mediante la presentación de un proyecto de ley, el cual conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Constitución Política, puede ser de iniciativa parlamentaria o popular, pues el asunto no corresponde a aquellos cuya competencia es privativa del Gobierno Nacional.
Por otra parte, en cuanto a los temas que ustedes proponen se regulen, conviene señalar que la intervención en la toma de decisiones por parte de la Rama Jurisdiccional resulta improcedente, por las siguientes razones:
El artículo 113 de la Constitución Política establece que son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, las cuales si bien deben colaborar armónicamente para la realización de los fines del Estado, tienen funciones separadas.
El artículo 5o. de la Ley 270 de 1996 o Ley estatutaria de la Administración de Justicia, regula la autonomía e independencia de la Rama Judicial en los siguientes términos:
“La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia.
Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. “
La Corte Constitucional revisó la exequibilidad del Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, hoy Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y expresó lo siguiente en Sentencia C-037-96:
“Como es sabido, el propósito fundamental de la función judicial dentro de un Estado de derecho, es el de impartir justicia a través de diferentes medios, corno son la resolución de los conflictos que se susciten entre particulares, o entro éstos y el Estado, el castigo a las infracciones a la ley penal y la defensa del principio de legalidad. Para ello, la administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces.
La independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, … “
En este orden de ideas, siendo la autoridad jurisdiccional a la que le corresponde declarar derechos y definir controversias jurídicas sobre la aplicación de las normas, en situaciones como las planteadas, el contratista deberá instaurar la correspondiente demanda, a efecto de que el juez, quien es completamente autónomo, declare el derecho que resulte probado aplicando los procedimientos legales establecidos en la ley.
Respecto de la acción de tutela resulta procedente señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, ésta procede para garantizar los derechos fundamentales, razón por la cual, pretender así sea mediante una ley, que a través de este mecanismo se declare un derecho individual, resulta contrario al citado artículo de la Constitución Política.
Por otra parte, en cuanto hace a la solicitud de modificar los artículos 37, 38 y 42 del CPL y de ordenar la instalación de un tribunal nacional e internacional competente en diversas áreas del derecho, le informamos que los dos temas deben ser regulados mediante ley expedida por el Congreso de la República, como quiera que en los términos del artículo 150 de la constitución Política, la cláusula general de competencia radica en este organismo. Además, como el tema no es privativo del Gobierno Nacional, el proyecto puede ser de iniciativa parlamentaria o popular.
A continuación citamos algunos apartes de la Sentencia C – 1648 de 2000, en la que la Corte Constitucional señaló respecto de la cláusula general de competencia, lo siguiente:
“…el Estatuto Superior le asigna al Congreso de la República la función específica de “hacer las leyes”, esto es, la atribución común de expedir el conjunto de normas jurídicas de contenido general, impersonal y abstracto que, con carácter imperativo y permanente, regulan y gobiernan la vida en sociedad de los habitantes del territorio nacional (C.P. arts. 114 y 150)…
Por ello, sin perjuicio de que el propio constituyente le haya reconocido al presidente de la República facultades excepcionales y transitorias para expedir normas que alcanzan la misma categoría y fuerza vinculante de las leyes (C.P arts. 150-10, 212, 213 y 215), es el Congreso de la República, como institución jurídica de naturaleza política, pluralista, representativa y electiva, el titular de la cláusula general de competencia legislativa, la cual puede ejercer en forma amplia, observando tan sólo los límites que la propia Carta le impone y que se derivan, tal como lo ha expresado esta Corporación, “de la decisión constitucional de asignarle a otra rama u órgano independiente la regulación de un asunto determinado (C.P. art. 121), de las cláusulas constitucionales que imponen barreras a la libertad de configuración normativa del legislador sobre determinados temas y de la obligación de respetar, en el marco de la regulación legislativa de una materia, las normas constitucionales y los derechos y principios establecidos en la Carta.”
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO
