Notificación al empleador del estado de embarazo de la trabajadora

Concepto 5460

08 de enero de 2009

MInisterio de la Proteccion Social
Notificación al empleador del estado de embarazo de la trabajadora

En primer lugar, le expresamos que la mujer en estado de embarazo tienen derecho a la licencia de maternidad como lo regula el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, así: “1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyugue o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público”

En cuanto a la notificación al empleador sobre el estado de embarazo de la trabajadora, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, JAIME ARAUJO RENTERIA y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, dentro del proceso de revisión de fallos de tutela dictados por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado Treinta Ocho Civil del Circuito de Bogotá en Segunda Instancia, profirieron la Sentencia T- 095 del 7 de febrero de 2008 que expresa:

“17. Considera esta Sala de Revisión que el desarrollo de la línea descrita en el párrafo anterior debe conducir a proteger de la manera más amplia los derechos de la mujer trabajadora que ha quedado en estado de embarazo durante la vigencia del contrato laboral, tal como lo ordena la Constitución y, por la vía de lo establecido en el artículo 93 superior, también el derecho internacional de los derechos humanos. Estima la Sala que el requisito de conformidad con ele cual para otorgar la protección a la mujer trabajadora en estado de gravidez resulta indispensable que el empleador conozca o deba conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora, no puede interpretarse de manera en exceso rígida. Estima la Sala que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia deriva en el que el amparo que la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

Lo anterior ha llevado a situaciones de desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).

(…)

22. Así las cosas, encuentra la Sala que el empleador no puede escudarse en la modalidad del contrato- a término fijo o por obra – para deshacerse de sus obligaciones ni tampoco puede argüir que se enteró del estado de embarazo de la trabajadora luego de haberle comunicado que no le prorrogaría el contrato (preaviso). Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificación médico que ello fue así- cualquiera que sea la modalidad del contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante- , el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.

El caso concreto.

(…)

24. Respecto de la exigencia jurisprudencial consiste en que el empleador deba conocer del estado de embarazo de la trabajadora con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, es importante insistir en este lugar sobre lo expresado con antelación, a saber, que el sentido y alcance de tal requerimiento debe fijarse a la luz de los preceptos constitucionales y no puede interpretarse de modo excesivamente rígido.

Se mencionó, en el mismo sentido, como la presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia partía del supuesto de que la trabajadora en estado de gravidez hubiese sido despedida durante el periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto. De lo anterior se sigue que lo importante no es la comunicación al empleador sino la prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de trabajo vigente. Se dijo que una aplicación de la línea jurisprudencia debía redundar en aumentar la protección constitucional y no podía contribuir a restringirla injustificadamente.

Acentuar la necesidad de comunicar al empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde el punto de vista probatorio y termina por convertirse en coartada para que los empleadores eviten cumplir con sus obligaciones con la excusa de que nunca se enteraron del estado de embarazo de la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la vigencia del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado el preaviso.

25. Subraya la Sala que una interpretación más garantista y, en tal sentido, más concordante con la protección que le confiere la Constitución a las mujeres estado de gravidez consiste en asegurar el amparo de los derechos de las trabajadoras que quedan embarazadas bajo la vigencia de un contrato laboral con independencia del tipo de vinculación de la que se trate – a término indefinido, a término fijo o por obra-. Si la mujer puede probar mediante certificado médico que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral, basta con dicha prueba para obtener la protección…”(Negrilla fuera de texto)

En virtud de la sentencia enunciada, el empleador no tendría la facultad de terminar el contrato de trabajo a término fijo de una mujer en estado de embarazo, justificando su decisión en la falta de notificación de su estado durante la vigencia del contrato ó durante el transcurso del preaviso, toda vez que, para la Corte Constitucional una interpretación taxativa de esa exigencia podría derivar en que el amparo de los derechos humanos que la Constitución Política y el Derecho Internacional ordenan conferir a la mujer en estado de gravidez solamente se otorgaran cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo, situación que generaría desprotección y la mujer quedaría en total indefensión.

Del mismo modo, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo consagra:

“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

Por tanto, el fuero de maternidad opera durante la totalidad del periodo de gestación y los tres meses posteriores, sin que haya condicionado el mismo al hecho de que el empleador esté o no informando sobre la gravidez de su trabajadora.

Del mismo modo, existe la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de su embarazo, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado L.50/90, art. 35, así:

“1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

Igualmente, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:

“Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano.”

Entonces, de conformidad con las normas enunciadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.

Significa lo anterior que, si el empleador no cumple esos requisitos, podría considerarse que el despido no produce ningún efecto y la relación laboral continuaría vigente, por lo tanto, la trabajadora tendría derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Coordinadora Grupo de Consultas Laborales y Seguridad Social