Concepto 10240 – T207158

14 de Julio de 2011

Ministerio de la Protección Social

Incapacidad durante 1 año y medio

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita orientación frente a la situación presentada con su incapacidad durante 1 año y medio, en los siguientes términos:

Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana, concretamente el Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS, a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días.

Tampoco se ha establecido en la normativa laboral y de seguridad social vigente sobre la materia, la obligación para el empleador o para otra entidad, de asumir el pago de las incapacidades que superen los 180 días, salvo lo previsto en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 (cuando hay concepto favorable de rehabilitación).

De lo anteriormente indicado, se infiere que una vez pasados los 180 días de incapacidad sin que haya concepto favorable de rehabilitación, no existe obligación para la EPS ni para el empleador de continuar con el reconocimiento de las Incapacidades mientras se concede la pensión de invalidez, y menos aún, de los salarios, pues se reitera, durante la incapacidad el trabajador no recibe salario.

Bajo el entendido que no existe obligación legal en cabeza del empleador de reconocer las incapacidades con posterioridad a los 180 días de incapacidad, quedará a su arbitrio el reconocimiento al trabajador del pago del salario; pero en todo caso, deberá tenerse presente que no existe ninguna disposición normativa que consagre la obligación para la Entidad Administradora de Pensiones, de reembolsar al empleador las sumas pagadas por dicho concepto.

Si pasados los 180 días de incapacidad, no existe concepto favorable de rehabilitación, deberá iniciarse el “tramite de calificación de pérdida de capacidad laboral.

En el Sistema General de Seguridad Social, la calificación del origen y determinación de la pérdida de capacidad laboral y del estado de invalidez, corresponde a las Entidades de que trata el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005, según el cual:

“El estado de Invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la Imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos profesionales. ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su Inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)” (subrayado fuera de texto)

En atención a lo dispuesto por la norma precitada, serán las Entidades anteriormente señaladas, a través de los grupos interdisciplinarios de que tratan los Artículos 5o y 6o del Decreto 2463 de 2001, las instancias competentes para determinar en primera instancia el origen de la enfermedad y calificación de pérdida de capacidad laboral.

En caso de que el interesado, rio esté de acuerdo con el dictamen proferido por dichas instancias, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del mismo, se acudirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la decisión que ésta profiera, será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, tal como lo dispone el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

El trámite para el reconocimiento de la pensión de invalidez lo iniciará la Administradora del Fondo de Pensiones correspondiente, quien remitirá el caso a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

Para el reconocimiento de la pensión de invalidez, además del cumplimiento de la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%,. debidamente calificada por las entidades competentes, el afiliado debe igualmente cumplir con las semanas de cotización al Sistema, cuyos requisitos están determinados en el Artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual señala:

ARTICULO 1. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones:,

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez… (Subrayado fuera de texto)

… Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.”

Es importante anotar, que el requisito de fidelidad subrayado en los párrafos anteriores, fue declarado inexequible mediante Sentencia C – 428 del 1o de julio de 2009; razón por la cual, si se determina que la invalidez se estructuró en una fecha posterior al 1 de julio de 2009, sólo se necesita haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.

Teniendo en cuenta las disposiciones precitadas, en el Sistema General de Pensiones, la determinación del derecho a la pensión de invalidez dependerá, en primer término, de la calificación del grado de la pérdida de la capacidad laboral que efectúen las entidades señaladas en el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005, y además, del cumplimiento de las semanas de cotización, conforme la normativa vigente al momento de estructuración de la invalidez.

Para tales propósitos, le sugiere esta Oficina acudir a la Entidad o Fondo en la que se encuentre afiliada, para que en caso de cumplir con los requisitos antes indicados, inicie el trámite de solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo