Concepto 343063
21 de Noviembre de 2008
Ministerio de la Protección Social
Concepto 343063
¿Es legal contratar el personal del bar restaurante, mediante cooperativas de trabajo asociado?
El artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, dispone:
“ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.
1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales.
Del tenor de la disposición citada, se concluye que las cooperativas de trabajo asociado no están facultadas para desarrollar la actividad del suministro de personal al servicio de un tercero, máxime si se tiene en cuenta la prohibición para estos entes cooperativos de ejercer actividades de intermediación laboral o de suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, funciones establecidas exclusivamente a las empresas de servicios temporales.
Lo anterior en cuanto debe tenerse claro que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado fueron creadas bajo el entendido de que son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economía, conformada por personas naturales que de manera autogestionaria contribuyen económicamente a la cooperativa, y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de diversas actividades, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
En esta medida, considera la Oficina que la vinculación del personal para la prestación de los servicios en el establecimiento de comercio (bar restaurante) no podría realizarse a través de las cooperativas de trabajo asociado.
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta el objeto social a desarrollar por el establecimiento de comercio, es preciso señalar lo siguiente:
Para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que no importa la forma que se adopte o la denominación que se le dé al contrato, lo importante es la prestación del servicio y su carácter subordinado para que el empleador y trabajador queden sometidos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato laboral, esto es, el pago de salarios, vacaciones, seguridad social, indemnizaciones que se causen al momento de la terminación del contrato de trabajo y prestaciones sociales.
En caso de nacer una relación laboral, el Código Sustantivo de Trabajo ha establecido una amplia gama de contratos, a los cuales las partes contratantes pueden acudir según su criterio y necesidades del servicio.
Dichos contratos pueden celebrarse atendiendo a la duración, los cuales pueden ser por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, a saber:
a) Contrato a Término Fijo. Se encuentra regulado por el artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo, en el que se resalta como principal característica, que siempre debe constar por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero puede ser renovado indefinidamente.
Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un periodo igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
No obstante, si el termino fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, el término de renovación no podrá ser inferior a un año y así sucesivamente.
Es importante aclarar que en los contratos a término fijo inferiores a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios, en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea.
b) Contrato a término indefinido. Es aquel donde no se encuentra estipulado el término de duración o cuando la misma no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio.
No requiere forma escrita, tiene vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta días para el que empleador lo remplace.
c) Por duración de la obra o labor contratada. El contrato de obra requiere que se pacte por escrito y que en él se estipule la naturaleza de la obra o labor contratada..
Para que esta clase de contrato no se convierta en indefinido, en caso de ser necesario, se debe firmar un nuevo contrato de obra con el mismo trabajador en la que se debe tener causa y objeto diferente.
d) Trabajo accidental, transitorio, ocasional. Consiste en la ejecución de las actividades ajenas a las labores normales de la empresa y cuya duración no puede exceder de treinta (30) días. El trabajador tiene derecho a todos las prerrogativas laborales establecidas para los demás trabajadores.
Así las cosas, esta Oficina concluye que el contrato de trabajo está compuesto por una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, las partes estarán facultadas para acordar aspectos como objeto, remuneración por los servicios prestados y su duración.
