Concepto 335169
23 de Octubre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Condiciones para proceder al pago retroactivo de la pensión
Damos trámite a su comunicación, através de la cual solicita que este Ministerio emita un concepto en relación con el pago del retroactivo pensiona) a fin de que el Seguro Social defina si acepta su retiro del sistema en abril de 2004, no habiendo cotizado al Sistema de Riesgos Profesionales por ése periodo en los siguientes términos:
En primer lugar debe indicarse a la peticionaria que el presente derecho de petición de consulta se absuelve dentro del término señalado por el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 25, el cual establece un plazo máximo de 30 días hábiles,
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 205 de 2003, a esta Oficina le corresponde efectuar interpretaciones impersonales y abstractas de las normas en materia de seguridad social y laboral, es decir, no tenemos dentro de nuestras funciones, la de resolver casos particulares, sino que indicamos la normatividad que sobre el tema existe, para que basándose en ella, el peticionario adopte la decisión que considere acertada. En consecuencia, no podemos declarar derechos, ‘ni definir controversias, puesto que ésta es una función exclusiva de los jueces de la Republica,
Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:
“… los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no quedan facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces… “.
Efectuadas las anteriores precisiones y respecto del Instituto de Seguros Sociales, si bien se trata de una entidad vinculada a éste Ministerio (artículo 4° del Decreto 205 de 2003 “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”), cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (artículo 68 de la ley 489 de 1998), lo cual quiere decir, que si bien es cierto hace parte de ésta entidad, es a manera descentralizada por servicios del sector administrativo de la Proyección Social, en virtud del cual ejerce una actividad especializada que no puede ser transgredida por el ente rector al que pertenece, por la misma autonomía aludida y sobre la cual no se ejerce ningún control, al menos sobre los actos administrativos que al interior del ISS se profieran o deba proferir en cumplimiento de sus funciones (artículo 105 de la ley 489 de 1998). Por tanto, corresponderá al ISS efectuar un pronunciamiento en relación con los hechos que manifiesta en su comunicación, en virtud de la actividad que le ha sido asignada como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida (articulo 52 de la ley 100 de 1993).
Ahora bien, efectivamente el señor Ministro de la Protección Social ejerce un control tutelar sobre las entidades adscritas o vinculadas tal como se encuentra previsto en el artículo 103 y ss de la Ley 189 de 1998:
Artículo 103, Titularidad del control. E/ Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos, o entidades que conforman la administración pública.
Artículo 104.. Orientación o finalidad, El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.
Artículo 105. Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades.
En este orden de ideas, si bien es cierto existe un control tutelar por parte de este Ministerio sobre las entidades adscritas y vinculadas, esté se encuentra destinado solamente a asegurar y constatar que las funciones que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, careciendo de facultad legal para extender su autoridad respecto de la autonomía administrativa y presupuestal de que gozan aquellas. Igualmente, debe precisarse que el control tutelar no puede trascender esferas de, la descentralización ni tomar determinaciones de carácter administrativo, asignadas por la ley y reglamentos a cada entidad.
En consecuencia y toda vez que de las documentales aportadas se concluye que el Seguro Social profirió la Resolución No. 005249 del 26 de marzo de 2009 a través del cual resuelve la solicitud de un reconocimiento de retroactivo pensional, en el evento de no estar de acuerdo o considerar que sus derechos no han sido reconocidos, por tratarse de un acto administrativo en el que se señala la posición jurídica del ISS como administrador del Régimen de Prima Media con prestación definida, podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, única facultada para dirimir las controversias que puedan presentarse en relación con el Sistema de Seguridad Social Integró.
Ahora bien, efectivamente no puede confundirse la causación de la pensión de vejez, con el disfrute de la misma, Para la primera, sólo se requiere en el régimen que administra el ISS los requisitos de edad y semanas de cotización; mientras que para la segunda, es necesario que el afiliado acredite su desafiliación al sistema general de pensiones.
En efecto, por expresa remisión del inciso 2° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a éste régimen las di-;posiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la misma ley.
Es así, como el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, preceptúa:
«CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá “en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.”
Ahora bien, la desafiliación del. Sistema sólo puede darse bien por parte del afiliado o de su empleador,
Respecto a la desafiliación, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 24 de marzo de 2000, radicación No. 13425: 1
Y es que el requisito de la desafiliación debe exigirse, porque con el se pone límite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la última cotización para poder así saber cuál es el último aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, oil cuanto señala quo para liquidar la pensión de vejez se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo,
Por otra parte, el artículo 23 del decreto 1818 de 1996, dispone:
El artículo 31 del Decreto 326, de 1996 quedará así:
Corrección de datos incluidos en la autoliquidación de aportes. Cuando se incurra en errores en la autoliquidación de aportes presentada, la corrección por iniciativa del apostante, deberá reportarse una vez se detecte la inconsistencia. Cuando la corrección es consecuencia de un requerimiento de la administradora, la corrección deberá reportarse a más tardar en el período siguiente al del requerimiento. En ambos casos las correcciones deberán reportarse en el formulario previsto en el artículo 15 de este Decreto, por el período correspondiente, incluyendo la liquidación de la sanción por mora, si a ella hubiere lugar, o indicado que se trata de una corrección.
Cuando las correcciones se originen en sentencias judiciales o en variaciones del Ingreso Base de Cotización derivadas de convenciones o’ pactos colectivos del trabajo, se deberán realizar dentro de dos meses siguientes a su definición,
En ningún caso, los, procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas. Las desafiliaciones retroactivas S únicamente se permitirán corno corrección anexando las pruebas que lo demuestren.
PARA GRAFO. La corrección del valor del ingreso base de cotización, del afiliado, no producirá efectos retroactivos si ella se presenta después de ocurrido el hecho que da lugar a la prestación salvo en casos especiales que den lugar a modificaciones salariales, tales como una sentencia judicial”.
Así lo señaló el acto administrativo – 005249 de marzo 26 de 2009 que confirmó la Resolución No. 001907 de Enero 28 de 2008: -” —En este caso, si el trabajador o empleador puede probar la desvinculación laboral, mediante la liquidación de las prestaciones u otro medio probatorio conducente y legalmente válido, podrá solicitar el retiro retroactivo del sistema ( Art. 23 Decreto 1818 de 1996), Obtenido el retiro en la forma señalada habrá lugar a la modificación de la fecha inicial del pago de la pensión,”,
Por lo anterior, y toda vez que corresponde de manera expresa a la peticionaria acreditar a través de los medios probatorios legales la desafiliación del sistema, a estos deberá acudir ante el Instituto de Seguros Sociales, quien será el único competente para pronunciarse al respecto, en virtud de como antes se señaló, corresponde *al desarrollo de la actividad que le ha sido asignada por el legislador, como administradora del régimen solidario de prima medía con prestación definida (artículo 52 de la ley 100 de 1993).
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual constituye un criterio orientador mas no declarativo de derechos ni obligaciones, quedando el peticionario en libertad de acudir a las instancias que considere procedentes a fin de satisfacer sus pretensiones,
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
