Me refiero a su escrito radicado con el número 2012- 01- 214592, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta relacionada con las estipulaciones contractuales que tengan por objeto la terminación anticipada de contratos por inicio de un proceso de reorganización, en los siguientes términos:
A la luz de la Ley 1116 de 2006, particularmente en su artículo 16 y de la normatividad colombiana, es posible que una sociedad dedicada a la comercialización de tiquetes aéreos nacionales e internacionales con licencia IATA de agente de viajes al ser admitida a ley de Reorganización Empresarial podría verse afectada por la decisión de la IATA (International Air Transport Association) de terminar el Contrato de Agencia de Ventas de Pasaje y por ende retirar las licencias de expedición de tiquetes?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título simplemente de informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la república de Colombia y se dictan otras disposiciones:
i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 ibídem, “Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.
Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso.
De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia”. (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma sigue la tradición jurídica colombiana respecto al derecho del deudor de acogerse a un mecanismo de recuperación, descalificando cualquier pacto que de una u otra manera frene dicho propósito. Así mismo, consagra la ineficacia como sanción a su contravención.
El contenido de la norma no tiene carácter restrictivo sino enunciativo, pues se trata fundamentalmente de garantizar el derecho del deudor a acceder a un mecanismo de recuperación. Dados los efectos de la sanción, las partes deben cuidarse de pactar este tipo de estipulaciones.
iii) Ahora bien, la sanción de ineficacia recaerá sobre aquellas estipulaciones contractuales, convenidas de manera previa entre las partes antes del inicio del proceso de reorganización, que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso al proceso de reorganización mediante la imposición de sanciones, efectos desfavorables, aceleración de obligaciones, prohibición de operaciones, terminaciones de contratos, etc.
Si bien la ineficacia en el Código de Comercio no requiere declaración judicial, al operar de pleno derecho, es menester resaltar que la norma dispone que en el evento de que exista controversia acerca de si una operación o un acto es ineficaz, la misma será decidida por el juez del concurso. Lo anterior significa que en estos casos sí hay lugar a decreto judicial, máxime cuando las sanciones derivadas de la ineficacia son de tal envergadura que exigen la garantía previa de un debido proceso y de una decisión judicial.
iv) Los competentes a decidir la controversia sobre los supuestos de ineficacia son los jueces del concurso, es decir la Superintendencia de Sociedades o los jueces civiles del circuito, según el caso. En cuanto al trámite el mismo será incidental conforme al mandato previsto en el artículo 8 de la Ley 1116.
v) Luego, si en determinado contrato se pactan cláusulas que tengan por objeto, se reitera, impedir el inicio de un proceso de reorganización o de liquidación judicial, mediante la terminación anticipada del mismo, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido a uno u otro trámite concursal, o que impida o dificulte su participación en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias, se tendrán por ineficaces dichas cláusulas de pleno derecho, es decir, sin necesidad de declaración judicial, y cualquier controversia que se suscite en torno a los presupuestos de ineficacia será decidida por el juez del concurso.
