Respetado señor Moreno:
 

Hemos recibido su comunicación por medio de la cual consulta el proceso para descontar a un contratista de una entidad pública, los valores dejados de pagar por concepto de seguridad social de sus trabajadores. Al respecto nos permitimos dar respuesta a su interrogante, en los siguientes términos:
 

Frente al tema que motiva su consulta, debe indicarse que toda entidad de naturaleza pública, en los procesos de contratación, debe atender el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002′, el cual señala:
 

“Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
 

En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
 

Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
 

Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
 

Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.”
 

El deber de verificación de los pagos a la Seguridad Social por parte del contratista, se describe de igual forma en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, el cual señala:
 

“Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo1 del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
 

‘Artículo 41. (…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
 

Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
 

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.”
 

Con relación a obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social por parte del contratista de una entidad pública, es necesario traer a colación lo previsto por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, el cual establece la obligación que le asiste a los independientes contratistas de prestación de servicios de aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, así:
 

“Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.”
 

Ahora bien, es preciso indicar que el Ingreso Base de Cotización para aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser igual al IBC del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, el cual prevé:
 

“Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
 

La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (…)”
 

En materia de riesgos laborales y en el marco de lo previsto en los artículos 2 y 12 del Decreto 723 de 2013, el contratista de prestación de servicios debe afiliarse a una Aseguradora de Riesgos Laborales – ARL, siempre y cuando su contrato tenga una duración superior a un (1) mes y su Ingreso Base de Cotización – IBC, no sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en todo caso debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas de Salud y Pensiones.
 

En el mismo sentido el artículo 13 ibídem, prevé que el contratista debe pagar su aporte cuando su afiliación sea por riesgo I, II, o III, y le corresponderá al contratante efectuar el pago, cuando el riesgo sea IV o V.
 

Ahora bien, frente a la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, igualmente establece:
 

“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
 

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.” (Subrayado fuera de texto).
 

En materia tributaria el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2006, prevé:
 

“Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.
 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia”.
 

Así las cosas, frente a la consulta formulada, debe señalarse que por regla general, el pago de los aportes en cuestión se encuentra a cardo del contratista, mientras que al contratante le corresponderá verificar que dichos aportes se hagan en debida forma, lo que podrá validar a través de instrumentos como la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes-PILA.
 

Ahora bien, para el caso en que el contratista no cumpla con la obligación del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en consonancia con el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, faculta al contratante para retener las sumas adeudadas al momento de la liquidación del contrato y girarlas a los respectivos sistemas.
 

En consecuencia, se tendría que la empresa contratante puede retener los aportes correspondientes y girarlos mediante la planilla “Y” de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes- PILA. Ello si se tiene en cuenta que precisamente para tales casos este Ministerio expidió la Resolución 078 de 2014, que en su artículo 1 PLANILLA Y, numeral 2, dispone su utilización por los aportantes que retengan las sumas adeudadas por sus contratistas.
 

El presente concepto se emite con los efectos determinados en el artículo 25 del Código de Contencioso Administrativo.
 

 

Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ
Coordinador Grupo de Consultas
Dirección Jurídica
 

Proyectó: Dina Ortega
Revisó: E Morales