Los contribuyentes que no exijan, vigilen y controlen la cotización a seguridad social de los trabajadores independientes, no solo se castiga con el desconocimiento del costo o gasto tal como lo prevé el Art. 108 del Estatuto Tributario Nacional (E.T.) reglamentado por el Decreto 1070 de 2013 al establecer:

 

“ARTÍCULO 3. Adicionado Dcto 3032 de 2013. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 Y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los decretos 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

 

PARÁGRAFO. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV).”

 

Al no cumplir con esta obligación el contribuyente pierde la deducción en renta, pero adicional le conduce a una sanción por inexactitud de conformidad con el Art. 647 del E.T, al respecto la doctrina DIAN indica:

 

¿Cuáles son las sanciones a las que se expone la empresa por no cumplir con la verificación y pago de la seguridad social?

 

El parágrafo 2o del artículo 108 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 del 2010, establece:

 

 

“PAR. 2o—Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda” (resaltado fuera de texto).

 

En consonancia con lo anterior, el artículo 3o del Decreto 1070 del 2013, modificado por el artículo 9o del Decreto 3032 del 2013, señala:

 

“ART. 3o—Contribuciones al sistema general de seguridad social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010 y el artículo 108 del estatuto tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al sistema general de seguridad social,pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al sistema general de seguridad social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, los decretos 1703 del 2002 y 510 del 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

 

PAR.—Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)” (resaltado fuera de texto).

 

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 108 del estatuto tributario y en el artículo 3o del Decreto Reglamentario 1070 del 2013, para efectos de la disminución de la base de retención en la fuente y de la procedencia en la determinación del impuesto sobre la renta, de la deducción por pagos realizados en desarrollo de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al sistema general de seguridad social que le corresponden al contratista según la ley. Al respecto, se pronunció este despacho mediante el oficio 52431 del 28 de agosto del 2014 (respuesta pregunta 1, cuya fotocopia anexamos por constituir doctrina vigente.

 

En este contexto, la inexactitud en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios y/o en la declaración mensual de retenciones en la fuente, es sancionable de conformidad con lo preceptuado en el artículo 647 del estatuto tributario, que reza:

 

“ART. 647.—Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistente s, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.

 

La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.

 

Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada…”.

 

Por otra parte le informamos, que la pregunta 3 escapa al ámbito de competencia de este despacho.”

 

Ver: (Procedimiento) Concepto DIAN 12887. Verificación seguridad social es obligatoria sin importar la duración del contrato.