Síntesis del caso: Se estudió la legalidad de los actos por los que el ICBF liquidó los aportes parafiscales a cargo de Helm Comisionista de Bolsa S.A. por ciertos periodos. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló dichos actos y ordenó la devolución de la totalidad de la suma pagada por la actora por tales aportes.

La Sala revocó esa decisión y, en su lugar, anuló parcialmente los actos acusados y solo ordenó la devolución de las sumas pagadas por Helm por los meses de mayo de 2007, julio de 2008 y mayo de 2009, debidamente actualizadas (art. 177 C.C.A.), porque se demostró que por esos periodos los pagos variables o bonificaciones por resultado no constituían salario, dado que así lo pactó esa firma con sus trabajadores.

Sobre el punto la Sala reiteró que las bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si así lo pactan expresamente las partes del contrato de trabajo y que para excluir de la base de la contribución por aportes parafiscales las bonificaciones expresamente excluidas como factor salarial, el empleador debe acreditar que así lo acordó con los trabajadores.

Extracto: “La Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no son constitutivas de salario si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador, lo que, como se señaló, significa que no solo pueden excluirse del salario las bonificaciones ocasionales que por mera liberalidad se pagan al trabajador, como lo entiende el demandado.

En efecto, sobre el particular, la Sala sostuvo lo siguiente: “[…] el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así:

1. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones.

3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial […] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal.

Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma. Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción”. Así pues, para que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, pueda excluir de la base de los aportes (nómina mensual de salarios), las bonificaciones extralegales expresamente excluidas por las partes como factor salarial debe probar que acordó con sus trabajadores que tales beneficios no son constitutivos de salario”.

b. Por mandato legal (art. 128 C.S.T.), las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial, sin que se requiera acuerdo entre las partes, ni tampoco lo son las bonificaciones o beneficios –ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente así lo pacten.

 

Extracto: “[…] constituye salario, en general, toda suma que remunere el servicio prestado por el trabajador y no hacen parte de éste, (i) los pagos ocasionales y que por mera liberalidad efectúa el empleador, como bonificaciones; (ii) los pagos para el buen desempeño de las funciones a cargo del trabajador, como el auxilio de transporte; (iii) las prestaciones sociales y (iv) los beneficios o bonificaciones habituales u ocasionales de carácter extralegal si las partes acuerdan que no constituyen salario. A su vez, los factores que no constituyen salario, y, dentro de estos, los beneficios o bonificaciones extralegales que expresamente se acuerden como no salariales, no hacen parte de la base del cálculo de los aportes parafiscales al ICBF.

Ello, porque la base de los aportes es la nómina mensual de salarios, es decir, “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario”, como prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. La Sala ha precisado que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales, los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario. Al respecto, sostuvo lo siguiente: “A la luz del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.

Es por lo anterior y teniendo como soporte jurídico la norma en cita, que las partes deben disponer expresamente cuales factores salariales no constituyen salario, para efecto del pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales” (Subraya la Sala). Cabe insistir en que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal (art 128 C.ST), sin que se requiera de acuerdo entre las partes y que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios, -sean ocasionales o habituales-, siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario (ibídem)”.

SENTENCIA DE 6 DE AGOSTO DE 2014, EXP. 25000-23-27-000-2011-00336-01 (20030), M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO